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    第一章、知识点二:国际法与国内法的不同、国际社会的一般实践、国内法对国际法的态度、国际法在中国适用的实践
自学材料


三、国际法与国内法的不同
(一)法律主体不同;
        国际法的创制或由两个以上国际法创制主体进行,或由政府间国际组织(包括国际法院在内)进行;国内法的创制则仅由一国进行。
(二)立法上的不同;
        国际法的表现形式有条约、国际习惯、文明各国所承认的一般法律原则、国际法院参照辅助资料——司法判例和各国权威最高的公法学家学说——所确定的法律规则、国际法院经当事国同意所依据的"公允及善良"原则以及政府间国际组织在其某一或某些成员反对时仍对该某一或某些成员生效的造法性文件。国内法的表现形式则主要有制定法(如宪法、民法、刑法)、判例法等。
(三)司法机制上的不同
        对因执行相关国际法而引起的争端,就同为国际法创制主体的国际法律关系主体而言,要么通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济,要么通过私力进行救济;就非作为国际法创制主体的国际法律关系主体而言,只能通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济。并且就对国际法创制主体因执行相关国际法所起争端而通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济的保障而言,最终仰赖国家本身的单独或集体的行动来实现,依条约设立的国际争端解决机构本身并没有像国家那样拥有可供自己支配的强制机器(如警察、监狱、军队)。对违反国内法的行为,要么通过私力进行救济,要么通过依国内法设立的争端解决机构(如仲裁机构、法院)进行公力救济;就对违反国内法行为的公力救济的保障而言,其有超越个体之上的有组织的国家强制机器来实现。

四、国际社会的一般实践
        1.国家不得援引其本国法律作为其违反国际义务的借口;
        2.国际法庭参考相关当事国国内法;
        3.当事国国内法在国际法庭的其他作用
五、国内法对国际法的态度
(一)一般实践
        首先,国家有义务保证其国内法预期缔结的国际条约不冲突。
        其次,由于有些国际条约的规定是原则性的,它的执行需要缔约国在其国内制定具体的法律。
        再次,国家对国际法的态度一般读通过宪法或法律加以规定,尽管由于态度不同而具体规定各异。
(二)国际法在国内的适用
        1.国际条约
        (1)英国
        (2)美国
        (3) 俄罗斯和东欧一些国家
        2.国际惯例
六、国际法在中国适用的实践
(一)国际条约
        一些涉及到条约适用的国内立法看,条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用几种情况都存在。同时也有相当一部分法律对于条约事项未作出任何规定。
        作出有关条约可直接适用规定的情况,如1991年民事诉讼法第239条:对于享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理;第238条:中华人民共和国缔结或参加的国际条约与本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外;以及1980年中外合资企业所得税法第16条第2项:中华人民共和国政府和外国政府之间订有避免双重征税协定的,所得税的抵免应当依照各该协定的规定办理。
        条约和相关法律同时适用的情况,如1961年《维也纳外交关系公约》(我国1975年加入),1963年《维也纳领事关系公约》(我国1979年加入)与1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。
        规定需要经国内法转化才能适用的情况,如1996年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条:《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。
(二)国际惯例
        关于国际习惯在国内法中的地位,我国宪法也没有规定。典型的规定是民法通则第142条第3款:中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。第150条:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这里使用了惯例一词,可以认为它包括有拘束力的国际习惯和本身没有法律拘束力的惯例。从该款规定看,民事范围的国际习惯和惯例在国内适用时没有作区分,它们的适用次序排在国内法和条约之后,作为对国内法和条约的一种补充。并且对适用惯例作出了公共利益的限制和保留。

知识点小结


    在本知识点中我们主要介绍了国际法与国内法的不同、国际社会的一般实践、国内法对国际法的态度、国际法在中国适用的实践这些知识。