背景资料

本节主要讲述危害行为的概念、特征、认定和基本形态，作为的含义、特征和形式，不作为的含义、特征、构成条件、法律义务的来源和不作为犯的类型等。

一、危害行为的概念和特征

（一） 危害行为的地位

刑法所惩处的犯罪，首先是人的一种危害社会的行为。特定的危害社会的行为，是刑法中犯罪客观方面的首要因素，是一切犯罪构成在客观方面的必备要件，在犯罪构成中居于核心地位，是"核心中的核心"，是"重中之重"。

危害行为是人的身体活动或动作，具有物质性（物理表现）。包括积极的活动（动）与消极的活动（静）。

它能够作用、影响外界，使外界发生变化，也就是能使外界发生某种结果。

我国刑法学界关于刑法中行为概念的表述，主要有以下几种。

第一种观点认为，刑法中的行为仅指危害行为，即在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。这是我国刑法学界的通说。

第二种观点认为，刑法中的行为指的是一种应当受到刑罚处罚的犯罪行为。

第三种观点认为，作为刑法学中行为概念的研究对象应当是广义的行为概念。具体言之，即从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念。

第四种观点认为，行为是指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或"态度"。

有学者将刑法典中"行为"的含义归纳为三个层次：

1、最广义的行为。即人的活动。这是在一般意义上使用的，泛指人的一切行为。

2、广义的行为。即犯罪行为。是指符合犯罪构成全部要件的行为。

3、狭义的行为。即危害行为。是专指犯罪客观方面中的行为。

刑法中的危害行为，是指犯罪客观方面中的行为。即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。因此，它不同于一般违法行为，也不同于犯罪行为，更不同于合法行为。在这里，将危害行为与犯罪行为予以区分，是基于对刑法典中"行为"概念的3种含义特别是后两种含义的不同理解。

（二）危害行为的特征

1、实行性。从客观上看，危害行为是自然人或者单位实施的行为，表现为人的身体动静。一方面，它只能由自然人或者单位实施。在单位犯罪的情况下，危害行为仍然表现为单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的身体动静。这就从客观方面排除了动物、植物、物品或者自然现象作为犯罪主体的可能性。另一方面，也排除了思想犯罪。但若思想外化，变成行动，则可构成犯罪。例如，严重危害社会的煽动性行为、教唆他人犯罪和传授犯罪方法等。当然，一般的言论即使对社会有一定的危害性，并不作为犯罪处理。

坚决反对"思想犯"和"文字狱"

对犯罪意图没有外化为行为之前不得将其作为犯罪进行打击：纯犯罪思想不是犯罪；犯罪意图的单纯流露和表达也不是刑法意义上的危害行为（除非将该思想进行传播和对他人进行煽动，危及国家安全和社会秩序）。

2、有意性。从主观上看，危害行为是表现人的意识或者意志的行为。换言之，刑法中危害社会的行为，必须是受人的意识和意志支配的。人的意识意志与人的身体动静存在因果关系。前者为因，后者为果。只有这种因果关系客观存在时，才能作为危害行为来加以研究。同时，也只有这样的身体外部动静即危害行为，才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。否则，只存在某种意识或者意志，而未通过身体动静外化呈现出来，或者只存在某种身体动静；而非处于行为人的意志、意识支配或者控制之下，都不属于犯罪客观方面的行为。

3、有害性。从后果上看，危害行为是对社会有危害的行为。人的行为对社会的影响形形色色，各不相同，从性质上区分包括有害于社会的行为和无害于社会的行为两大类。刑法惩罚的行为，不是任何性质的行为，而只是危害社会的行为。因此，行为人的某种行为是否属于犯罪客观方面所研究的行为，关键在于其是否对社会有危害。行为的有害性，不仅指客观上的社会危害，还同时包含行为人对这种社会危害的主观认识，不过，对此刑法理论中存在争议。

4、刑事违法性。从规范上看，危害行为是违反刑法规范的行为。这是危害行为的法律特征；由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静，只有在违反刑法规范时，才能作为犯罪客观方面的危害行为。所谓违反刑法规范，既包括禁止性规范，如禁止伤害、禁止抢劫等，也包括命令（义务）性规范，如应当赡养父母、应当依法纳税等。违反命令性规范的属于不作为的危害行为，违反禁止性规范的属于作为的危害行为。

（三）危害行为的认定

根据危害行为的基本特征，下列行为不属于犯罪客观方面的危害行为：

1、欠缺实行性的行为。主要有两种情形，一是思想犯，且即使内在的犯罪意图以言辞方式外化，也只是犯意表示；二是"迷信犯"，即行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的方法去加害他人的行为。此外，一般的言论，只要不是传授犯罪方法、教唆他人犯罪、煽动他人犯罪或者诽谤他人等，也不具有实行性。

2、欠缺有意性的行为。共有4种。

（1）反射动作。指人在受到外界刺激时，瞬间作出的身体本能反映。

（2）睡梦中或者精神错乱状态下的举动。人在睡眠中，生理上出现意识丧失状态。处于精神错乱状态下的行为人缺乏意识或者意志能力，不能辨认或者控制自己的行为。处于睡梦中或者精神错乱状态下的举动，并非人意志或者意识的表现，因而即使在客观对社会造成了一定的损害，也不能认定为刑法中的危害行为。例如，精神病状态之下的杀人、伤人和破坏行为

（3）身体受暴力强制情况下的行为。客观上，行为人对身体受强制状态无法排除；主观上，行为违背行为者主观愿望。因此，这种情况下的行为不能视为刑法意义上的危害行为。

盗窃犯甲潜入某研究所实验室盗窃时，被：工作人员乙发觉而将之堵在屋内，二人展开搏斗．乙因身单力薄，被盗窃犯甲猛力推倒在仪器台上。乙的身体碰坏了十分贵重的仪器，这里就不能让乙对损坏贵重仪器负刑事责任，因为乙碰坏仪器的动作并不表现其意志和意识，是其身体受强制情况下的行动，不是刑法中的危害行为。

这种情况下的行为是违背行为者主观意愿的，客观上他对身体强制也是无法排除的，因而此时的行为不能视为刑法意义上的危害行为，对行为造成的损害结果也不能让行为者负刑事责任。

（4）由不可抗力引起的行为。即不是出于行为人的意识和意志，而是由于不能抗拒的外力作用而实施的某种行为。这种情况下，行为人的身体动静并不表现人的意志，甚至往往是违背其意志的。因而这种举动即使对社会造成一定的损害，也不能视为刑法意义上的危害行为。

3、欠缺有害性的行为。

刑法典中规定的正当防卫行为和紧急避险行为，即属这种情况。此外，还有正当业务行为、执行命令行为、自力救济行为、经被害人承诺及推定被害人承诺的行为等。上述行为，因不具有社会危害性，故不属于犯罪客观方面的危害行为。

4、欠缺刑事违法性的行为

行为人的行为虽然具有社会危害性，但由于客观方面未达到应受刑罚惩罚的程度，或者由于其他方面构成要件欠缺，因而不认为是刑法上的危害行为，更不是犯罪行为，刑法也不会将其规定为犯罪。前者如刑法典第十三条规定的"情节显著轻微危害不大的"行为；后者如不满14周岁的人实施的对社会有危害的行为。

二、危害行为的基本形态

刑法规定的危害行为，其表现形式多种多样。理论界依不同标准，对危害行为作不同的分类。例如，依与危害结果的关系分为狭义行为与广义行为、实行行为与危险行为；依行为人多寡分为单独行为与共同行为；依支配行为的罪过形式分为故意行为与过失行为，依身体动静分为作为与不作为，等等。如果从区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限的角度出发，危害行为的基本形态应区分为作为与不作为两种。这是现代刑法理论的通说。

（一）作为

1、作为的概念和特征。

作为是危害行为的一种基本形态，指行为人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即"不当为而为"。作为形式在犯罪中较多见，并且有许多犯罪只能表现为作为形式。

2、作为的实施方式。

（1）利用自身条件的作为。这包括3种情况：一是利用自然条件实施的作为。

二是利用自然身份实施的作为。

三是利用法定身份实施的作为。

（2）利用外力条件的作为。也包括4种情况：

一是利用他人的作为，即行为人利用无责任能力的人（包括精神病人、未成年人）和无罪过的人实施的行为。

利用无责任能力的人实施的危害行为

利用未成年人实施的危害行为

利用精神病人实施的危害行为

利用主观上无罪过的人实施的危害行为

（二）不作为

1、不作为的概念和特征。不作为是危害行为的一种例外或者补充形态，是指行为人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即"当为且能为而不为"。

除具备危害行为的基本特征以外，与作为相比，不作为的特殊性在于消极性或者静止性，条件性或者反义务性。

2、不作为的构成条件。构成刑法中的不作为，客观方面必须具备3个条件：

（1）前提条件。即行为人负有实施某种积极行为的特定义务。特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务。如果不存在这种特定义务，则根本不可能构成刑法的不作为。

（2）可能条件。即行为人有履行特定义务的实际可能性，包括主观可能与客观可能两个方面的条件。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种主客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。

（3）事实条件。

①行为人未履行特定义务

②导致了某种法定的危害后果的发生。

3、不作为的特定义务来源。

(1)法律明文规定的义务。

认定该项义务应当注意两点：一是这里的"法律"应当作狭义理解，主要是指宪法、基本法律和一般法律中的命令性规范，不包括非命令性规范和行政法规、地方法规、规章和其他规范性文件。

(2)职务上或者业务上要求的义务。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或者从事某种业务并且正在执行为前提，否则，不发生履行该类义务的问题。该项义务往往也有明确的规范作为依据，但与法律明确规定的义务不同，即以行为人具有某种职务身份或者从事某种业务并且正在执行为前提。因此，认定该项义务应当注意3点：一要注意义务的主体，二要注意义务的时限，三要注意义务的范围。

(3)法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生—定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或者威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。

在认定法律行为产生的特定法律义务时，有几个问题值得研究：

一是法律行为是否以书面协议为限?

二是法律行为成立后，行为人事实上未承担义务开始工作的，是否产生作为义务?

三是违反民事(合同)义务，即违约行为，是否产生刑法上的作为义务?

(4)由先行行为产生的义务。由于行为人先前实施的行为(简称先行行为)，使某种合法权益处于遭受严重损害的危害状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务，这就是由先行行为引起的作为义务。

例如，成年人带孩子去深山打猎，他就布保护孩子生命和健康的义务；再如，汽车司机交通肇事撞伤人，他就有立即送被害者去医院抢救的义务。若不履行这种义务，就是不作为。

如果行为人虽有某种特定义务，但由于某种原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。这一条件表明了我国刑法中不作为犯罪构成上的合理性。

例如．仓库保管员被罪犯捆起来，以致公共财产被抢走，就不能认为该保管员构成不作为犯罪：再如家庭成员之间确无扶养能力而未履行扶养义务的，也不能认定为遗弃罪。

（法律不强人所难）作为可能性；结果回避可能性

4、行为人末履行特定义务的不作为行为已造成危害后果，具有严重的社会危害性，而不是一般的危害性。

在具体犯罪构成的既遂状态包含犯罪结果的情况下，这种不作为行为还引起了或可能引起特定的犯罪危害结果，这是不作为行为达到犯罪程度的—个重要的客观标志。

5、不作为犯的类型

（1）纯正不作为犯：一些犯罪只能由不作为方式构成。例如，刑法典第一百二十九条丢失枪支不报罪、第二百六十一条遗弃罪、第四百二十九条拒不援救友邻部队罪等。对此，刑法理论上称之为"纯正不作为犯"。常见的纯正不作为犯包括：遗弃罪；故意延误投递邮件罪；拒绝提供间谍犯罪证据罪；纵容黑社会性质的组织罪；战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；战时拒绝、逃避服役罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；遗弃伤病军人罪；拒不执行判决、裁定罪等。

（2）不纯正不作为犯：一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成。例如，故意杀人罪、放火罪、交通肇事罪等。刑法理论上称之为"不纯正不作为犯"。

应当注意：不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而只是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。因此行为人通过实施一些积极的举动而逃避法律要求其履行的特定义务时，并不影响不作为犯的构成。

作为和不作为在我国刑法中的表现是多种多样的。大多数犯罪只能由作为方式构成。

除此之外，有一些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法典第26l条的遗弃罪，刑法典第422条的拒传军令罪，刑法典第429条的拒不救援友邻部队罪等。

还有不少犯罪既可以由作为方式，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪、爆炸罪、放火罪、交通肇事罪等。至于共同犯罪的情况就更为复杂，有些犯罪主体为单个人时只能是作为方式，但在共同犯罪中就可以由不作为构成犯罪的共犯，如会计可以用不记账的方式与他人构成贪污公款的犯罪。

小结

本节内容比较重要，主要讲述危害行为的概念、特征、认定和基本形态，作为的含义、特征和形式，不作为的含义、特征、构成条件、法律义务的来源和不作为犯的类型等。