背景资料

正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念，表示"对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为"。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

一、正当防卫的概念

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的未明显超过必要限度的损害行为。

二、正当防卫的条件

1、必须有实际的不法侵害存在。

2、必须是正在进行的不法侵害。

3、必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

4、必须是针对不法侵害者本人实行防卫，不能及于第三者。

5、必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

（一）防卫起因 ——不法侵害的发生和存在

正当防卫的目的是为了使国家、社会或个人的权益免受不法侵害，倘若没有不法侵害的发生，公民就不必也不能行使正当防卫权。有不法侵害的发生，是正当防卫行为得以实施的前提。

1、必须有不法侵害存在 ——对合法行为不能

所谓侵害，即是指对某种权益的侵袭和损害。而不法侵害，则是指对某种权益作出违反法律规定的侵袭与损害。

不法侵害具有社会危害性，因此，对不具有社会危害性的合法行为就不能实施正当防卫，如依照法令的行为、行使权利的行为、执行合法命令的行为等。

2、不法侵害必须是违法行为 ——犯罪和严重违法

3、不法侵害的存在具有现实性 ——否则假想防卫

假想防卫，是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。

假想防卫的构成特征：

（1）不法侵害行为的实际不存在—事实的认识错误

（2）行为人主观上存在防卫意图

（3）行为人的"防卫"行为给无辜者造成了损害，这是假想防卫成立的结果条件

（4）处理假想防卫案件的一般原则

A、假想防卫不应以故意犯罪来处理

B、假想防卫可以过失犯罪论处

C、主观上无犯罪过失，则属于意外事件，不承担刑事上的责任。

（二） 防卫对象 ——不法侵害者本人

指正当防卫只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。

不法侵害人的行为：

亲身的行为

利用动物的行为

例：张某和赵某打架，张打不过赵，刚好赵的弟弟从此经过，张抓住赵某的弟弟将其打伤。

1、对幼童和精神病人是否可以进行正当防卫？

2、对动物的侵袭实施反击，行为是何性质？

原则上，对无责任能力的人的侵害行为可以进行正当防卫，但须加以限制。

3、对动物的侵袭 ——如果动物被作为犯罪的工具，当然可以；如果不是，就不存在不法侵害，对动物的打击就不是正当防卫

（三）正当防卫的主观条件——必须有防卫意图的存在

1、防卫意图的内容

防卫意图指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识与防卫目的两方面内容。

（1）防卫认识:防卫认识指防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。防卫认识是防卫意图的前提和基础。

（2）防卫目的:防卫目的指防卫人在防卫认识的基础上，进而决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。

2、不具有防卫意图的行为

有的行为表面上虽然符合正当防卫的要件，与正当防卫也有共同之处，但却不具有正当防卫的主观要件——防卫意图，因而不是防卫行为，更不是正当防卫。这样的行为主要有以下几种:

（1）防卫挑拨；

（2）相互斗殴；

（3）偶然防卫

（4）保护非法利益

3、偶然防卫

指行为在客观上发生了防卫效果，但由于行为人在主观上没有认识到不法侵害的存在，因而不具备防卫意图。

例，甲想杀乙，一天他拿枪跑到乙家，踹开门对着乙就是一枪，将乙打死。但当时乙在家里正拿着斧子向丙砍去。甲打死乙客观上救了丙的命。

对于偶然防卫，因为行为人并无防卫的意图，因此按一般的犯罪行为处理。

4、保护非法利益的防卫行为

例，赌徒对抢劫赌场赌资的行为进行还击。

在此类案件中，对侵害者和反击者分别追究刑事责任。

（四）、防卫时间

不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。

1、不法侵害开始的时间 ——已经着手直接实施侵害行为

甲扬言要杀乙，正在磨刀，乙一刀把将甲砍死了。

2、不法侵害尚未结束 ——不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中

3、防卫不适时

不适时防卫是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。不适时防卫不是防卫行为，更不是正当防卫。它包括事前防卫和事后防卫。

（1）事先防卫 ——不法侵害尚处于预备阶

段或犯意表示阶段即对侵害人采取反击行为，损害其合法权益的情况。事前防卫不是防卫行为，而是一种"先下手为强"的故意犯罪。

（2）事后防卫 ——指不法侵害确实已经结束之后，行为人对不法侵害者所实施的打击行为。事后防卫也不是防卫行为。

报复性的事后防卫——故意犯罪

认识错误的事后防卫——过失或意外事件

例：甲与乙有仇，正在准备凶器，预谋到乙家去杀乙。有三种情况，判断一下，那种属正当防卫。

乙听说之后到甲家杀了甲。

甲杀乙时，搏斗中乙将甲杀死。

甲逃跑时乙从后面追上去将甲杀死。

（五） 防卫限度

正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害

三、防卫过当及其刑事责任

（一）概念

防卫过当，是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。不是独立的罪名。对防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚。

（二）防卫过当的性质

防卫过当具有两个特征:

1、防卫过当和正当防卫一样具有行为的防卫性，具有有益于社会的一面。

2、防卫过当具有客观的危害性和主观的罪过性，它不符合正当防卫的限度条件，客观上具有危害社会的特征，主观方面也存在着罪过，因而才构成了犯罪。

（三）防卫过当的主观罪过形式

防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，而可能是间接故意和过失。其中大多数情况下是疏忽大意的过失，极个别情况下是过于自信的过失。

四、正当防卫的特殊规定

我国刑法第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"

对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当的情形。

小结

理解正当防卫 ：1、五大要件;2、防卫过当;3、假想防卫。才能对正当防卫有透彻的认识