背景资料

刑罚是国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价，并起到改造罪犯、保护社会和警醒世人的作用。刑法第61条规定："对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。"由此，我们可以推导出我国刑罚裁量的两项基本原则：刑罚裁量必须以犯罪事实为依据，刑罚裁量必须以刑法为准绳。

一、量刑的概念

二、量刑的特征

1、量刑的唯一主体是人民法院；

2、被量刑的对象只能是涉嫌犯罪而进入刑事审判程序的刑事被告人；

3、量刑的基础是定罪；

4、量刑的内容是在定罪和法定刑的基础上确定宣告刑，明确行为人的刑事责任范围和程度。

三、量刑原则

量刑原则，是指刑罚裁量必须普遍遵守的准则。刑法第61条"对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。"

1、以犯罪事实为根据

2、以刑事法律为准绳

四、量刑情节

量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。

（一）量刑情节的分类

1、以是否刑法中有明文规定为标准，可将刑罚裁量情节分为法定量刑情节、司法解释规定的量刑情节和酌定量刑情节

2、以刑法是否就法定情节的功能作出绝对性规定为标准，可以分为应当型情节与可以型情节。

3、从宽情节和从严情以情节对量刑产生的轻重性质为标准，可以分为从宽情节与从严情节。

（二）、量刑情节的特征

1、量刑情节与犯罪构成事实无关，是犯罪构成事实之外的事实情况。

2、量刑情节是反映犯罪的社会危害程度和行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况。犯罪的社会危害程度和行为人的人身危险程度是量刑的两大根据，只有当某种事实情况反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度时，才能影响量刑。

3、量刑情节是人民法院在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况，是选择法定刑与决定宣告刑的依据。

（三）法定量刑情节

法定量刑情节，简称法定情节，是指刑法明文规定人民法院在量刑时必须予以考虑的各种犯罪事实情况。

（四）酌定量刑情节

酌定量刑情节，简称酌定情节，是指刑法没有明文规定，人民法院裁量刑罚时也需要予以考虑的各种犯罪事实情况。

从重、从轻、减轻、免除处罚情节的适用从重处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚。

从轻处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较轻的刑罚。

减轻处罚是指判处低于法定最低刑的刑罚。减轻处罚包括两种情况：一是法定的减轻处罚，即刑法第63条第1款的规定；二是酌定的减轻处罚，刑法第63条第2款的规定。

免予处罚，是指对犯罪分子作出有罪宣告，但免除其刑罚处罚。

（五）、刑罚裁量情节的适用

1、法定量刑情节的适用

法定量刑情节，在我国刑法典中有四种表现形式，即从重、从轻、减轻和免除处罚情节。

（1）从重、从轻处罚情节的适用

刑法典第62条规定："犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。"

A.当一个罪在一个法条中规定了几个轻重不等的主刑刑种时，如果犯罪人具有法定从重或者从轻处罚的情节，则应对其选择适用较重或较轻的主刑。

B.当一个罪在一个法条中规定了长短不等的量刑幅度时，如果犯罪人具有法定从重或者从轻处罚的情节，则应对其选择适用较长或较短的刑期。

（2）减轻和免除处罚情节的适用

A.刑法典第63条规定："犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。"

第37条又规定："对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚"。

B.减轻处罚的理解

减轻处罚，是指在法定最低刑以下判处刑罚。

如果一个法条对某一犯罪规定有轻重不同的几个刑种，那么其中最轻的刑种即为法定最低刑。

如刑法典第335条对重大医疗责任事故罪规定了"处三年以下有期徒刑或者拘役"，该条文中的"拘役"便是法定最低刑。

如果一个条文中对某一犯罪只规定了从低到高的有期徒刑的量刑幅度，那么最低的量刑幅度便是法定最低刑。

如刑法典第236条第1款对强奸妇女罪规定了"三年以上十年以下有期徒刑"，其法定最低刑即为3年有期徒刑。

（3）多幅度情况下的减轻处罚

将刑法第六十三条第一款修改为："犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。"

（4）免除刑罚处罚或免予刑事处罚

免除处罚，亦即免予刑事处分，是指对犯罪人作有罪判决，却不给以刑事处分。但是，根据具体情况，对行为人可给以非刑罚处理方法的处罚。如予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，等等。

从我国刑法典总则规定来看，免予或免除刑事处罚的情况有如下几种：（1）在国外犯罪且已受过外国刑事处罚的；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（3）防卫过当；（4）避险过当；（5）犯罪预备；（6）犯罪中止；（7）从犯；（8）胁从犯；（9）犯罪后自首、立功的；（10）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形等等。

五、酌定量刑情节的适用

刑罚裁量的酌定情节通常可以分为7种。但由于酌定情节主要来自于刑事司法审判的经验和刑事政策，所以关于酌定情节在刑罚裁量中的适用往往找不到现存的明确法律依据，这就给酌定情节在刑罚裁量中的运用带来了一定困难。

1.分清酌定情节的性质。

2.客观全面地认定酌定情节。

3.公正适用酌定情节。

六、数个量刑情节竞合的问题

在同一案件中，犯罪人同时具有两个以上的量刑情节的情形，叫量刑情节的竞合。

量刑情节的同向竞合，是指并存两个以上的从宽情节或并存两个以上的从严情节；

量刑情节的逆向竞合，是指并存的两个以上量刑情节中，既有从宽情节，又有从严情节，情节功能趋向不一致的情形。

首先，不能任意改变量刑情节的功能。

其次，要根据不同量刑情节本身反映的社会危害性和人身危险性的程度，具体评价每个量刑情节对刑罚裁量的影响。

第三、对逆向型情节竞合的处理。存在理论争议。

小结

量刑为刑罚适用的基本内容，量刑的活动及其直接地关联着刑罚目的的实现；量刑是国家审判机关对犯罪分子裁量刑罚，它是惩罚犯罪、保护人民、保障改革开放、保卫社会主义市场经济健康发展、构建和谐社会的重要保证。在司法活动中它的位置更为显要。所以说，量刑的基本理论是刑罚科学的重要组成部分，从理论和实践的结合，对"量刑"予以系统研究，无疑具有现实的理论意义和实用价值。