例题讲解

在信用证支付方式中，严格执行信用证独立于买卖合同的原则有着重要的意义，但在国际贸易中卖方以单据欺诈手段骗取货款的案件不断发生，如果固守这一原则，势必纵容这些诈骗分子，因为货款一旦被骗取，买方就处于极为不利的地位，追回货款的希望很小。有鉴于此，为了打击国际贸易中出现的欺诈行为，美国、英国、加拿大、新加坡、法国等国的法律、判例对欺诈行为提出了相应的处理原则。即在承认信用证独立于买卖合同原则的同时，也应当承认有例外情况。如果在银行对卖方提交的单据付款或承兑以前，发现或获得确凿证据，证明卖方确有欺诈行为，买方可请求法院向银行颁发禁止令，禁止银行付款。信用证欺诈例外原则首先是在美国法院的判例中提出来的。美国的《统一商法典》也有对信用证欺诈及补救办法的成文法规定。

1967年的《建立世界知识产权组织公约》第2条第（8）款规定，知识产权包括下列权利：（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利（即狭义的著作权或作者权）；（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利（即著作邻接权或有关权利）；（3）与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利（即专利发明、实用新型及非专利发明享有的权利）；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）其他一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力创造活动所产生的权利。

临时仲裁，又称特别仲裁，是指根据双方当事人的仲裁协议，在争端发生后由双方当事人推荐的仲裁员临时组成仲裁庭，负责审理当事人之间的有关争端，并在审理终结作出裁决后即行解散仲裁庭。
　　临时仲裁跟机构仲裁相比较，具有极大的灵活性，而且费用低廉，速度较快，在临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节均由当事人双方共同进行控制。当事人双方不但可以决定仲裁庭的人数和仲裁员的产生办法及其权力，也可以决定仲裁地点和仲裁程序的进行。双方当事人可以选择某一具体的地点，也可以指定仲裁员或当事人一方的住所地作为仲裁地点；既可以选择现在的某一国家或某一机构的仲裁规则，也可以由双方当事人另行确定，或者选择某一现在的仲裁规则但对它进行若干修改。
　　机构仲裁是指由常设的仲裁机构进行的仲裁。常设仲裁机构，是指依据国际公约或一国国内立法所成立的，有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单，并具有完整的办理机构和健全的行政管理制度，用以处理国际商事争端的仲裁机构。
　　机构仲裁的优点在于：一是它实行专业化管理，二是有确定的仲裁规则，三是便于选择仲裁员；四是其仲裁裁决的履行更能得到司法支持。
　　常设仲裁机构自19世纪中叶产生后得到了迅速发展，到今天，几乎遍布世界上所有主要国家，而其业务更涉及到国际商事法律关系的各个领域。根据其性质、管辖业务和影响范围等的不同，常设仲裁机构一般可作如下不同的分类：综合性的常设仲裁机构和专业性的常设仲裁机构；全球性常设仲裁机构、区域性常设仲裁机构和全国性常设仲裁机构。

随着我为外贸经营权的放开及市场准入的扩大，对外贸经营秩序管理重要性将日益突现其重要性。修订后的《外贸法》第六章是关于对外贸易秩序的规定，该章针对垄断行为、不正当行为等进行了规定，有关规定与我国《反不正当竞争法》并不矛盾，因为《外贸法》只调整进出口环节，新规定填补了我国外法法中缺乏竞争规则的空白。
　　关于垄断行为，第32条规定在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。行为违法，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。
　　关于进出口环节的不正当竞争行为，第33条规定，在对外贸易经营活动中，不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标。发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。在对外贸易经营活动中实施不正当竞争行为的，依照有关反不正当竞争的法律、行政法规的规定处理。行为违法，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取禁止该经营者有关货物、技术进出口等措施消除危害。

1994年《反倾销协议》与以往的守则相比，保留了关贸总协定第6条以及1979年《反倾销守则》的基本原则和核心内容，在此基础上修改和补充，使得新守则更完整、更具体、更具实践性和可操作性。1994年守则的修改和补充主要表现在以下几个方面：
　　第一，明确了申诉方的资格。1979年《东京回合》守则规定在申请方资格上规定得十分笼统，只规定了“通常应由或代表国内行业以书面提出申请”。对于什么是“代表国内行业”则没有具体标准。许多国家采取了推定方式：只要有人提出申请而无人公开反对，就推定为“代表国内行业”。新守则第5（4）条中则为之规定了具体标准；凡申请得到占相同产品合计产量占该行业50%以上国内生产人支持者，才得认定为符合“由或者代表国内行业”的条件，未作支持性表态者不计50%之内。支持反倾销立案的进口国生产商总产量占其国内相同产品总数的比例不足 25%时，提起反倾销调查的申请不能成立。
　　第二，增设了公共利益条款，“公共利益”指在采取倾销认定、损伤标准以及反倾销措施时，不能只考虑受到损伤的国内行业的利益，还要重视并考虑公众利益尤其消费者与用户的利益。新守则第6条“证据”的第6（12）款规定，（调查）当局应给予受调查产品生产行业的用户，以及若该产品有零售时则为消费者组织的代表，以提供有关倾销、损伤及因果关系调查方面资料的机会。
　　第三，规定了微量不计规则。反倾销诉讼由于通常涉及的专业人员从多，包括经济师、财会专家、法律人员、工程师等，往往开销巨大，从这个角度讲这对国际市场竞争和贸易来说是一个不小的负担并具有负面作用。因此，有必要将贸易量与倾销差额定出一个“最低限度”，低于此限者采取“微量不计”规则，以在一定程度上减少反倾销诉讼的数量。新守则第5（8）条规定，凡倾销差额占出口价格的百分比不到2%者，则视为“微量”；凡从某国进口的倾销产品数额，占不到进口国相同产品进口额的3%者，则可略而不计，除非占进口成员中同类产品进口不足3%的国家合计超过该进口成员同类产品进口的7%。
　　第四，强化了程序规则，增强了执法各环节上的透明度。透明度的要求主要表现在通知和公告两个方面。如依守则第12条第1款的规定，在当局相信有充分证据表明，有理由依第5条发起调查时，就要通知各有关当局方，并予以公告，并接着对应予公告的具体事项，以及对初步或最终裁决、接受价格承诺、临时措施…等过程应予公告或另行通知的具体事项和理由。
　　第五，规定了争端解决中的“评审标准”规则。依守则第17条的规定，凡因对进口国执法机关所作反倾销裁决不服，而将争议提交向WTO解决争端机关解决时，WTO专家组应尊重原审对事实的认定，并在裁决权力上受到一定限制。此种对WTO专家组断案权力的限制问题、称作“评审标准”。

限制贸易的措施通常被概括为关税措施和非关税措施，由于关税，特别是进口关税常常作为各国限制他国产品进口的手段从而实施贸易保护主义的目的，因此关税措施又被称为关税壁垒。非关税措施指除关税措施以外的其他一切直接或间接限制外国商品进口的法律及行政措施。非关税措施主要包括进出口配额措施、进出口许可证措施、外汇管辖措施、商品检验措施、原产地措施、政府采购措施、反倾销措施、反补贴措施、保障措施。技术性贸易壁垒措施等。两者的区别主要为：
（1）关税措施具有透明度，而非关税措施具有隐蔽性。关税具有透明度高，易衡量的特点，关税一经制定并公布，即为人所共知，无论是本国人还是外国人，其执行情况也被置于众目的监督下。而非关税措施则具有较强的隐蔽性，此类措施常常以履行正常的海关手续为借口，间接的达到保护的目的。且不论实际采用哪种方式，如许可证或配额，其实施过程的隐蔽性，容易造成贪污受贿发生，实施监督的难度较大。
（2）关税措施具有公正性，而非关税措施具有歧视性。关税适用于一切进口货物，再配合最惠国待遇原则的适用，因此对于各进口方是平等的。在关税措施下，进口来源以及贸易额大小，均在一定条件下按供需状况和市场机制自动做出调整，进口货会向物美价廉转化，贸易额也会适应国内消费需求而增减，因此，关税措施是一种市场的、优化的和公正的措施。而非关税措施本身固有的歧视性则很难用最惠国待遇原则或不歧视原则完全消除，而且限额一旦确定，即将贸易方位、进口来源以及贸易数额人为封死，产品质量、消费偏好等均不能起到应有的市场调节作用。所以对贸易的扭曲作用较大。
（3）关税措施具有稳定性，而非关税措施则具有随意性。关税措施一般要经立法机关以关税法及关税税则形式发布，并保持一定时期不变，具有相对稳定性。而非关税措施主要依靠行政措施和命令实施，是由行政部门酌情决定的，不受法律程序的约束，容易加入一些非经济因素，如利用贸易进行政治交易，脱离国际经济的市场轨道。对非关税措施也没有十分有效的国际监督和控制措施，因此，随意性较大。

卡尔沃主义的基本原则有三个：(1）各主权国家是自由的和独立的，在平等的基础上享有不受其他国家通过武力或外交干涉的自由；（2）外国人对于投资或其他商事争端，只能在当地法院寻求救济；（3）外国人无权要求比国民更优惠的待遇。
　　卡尔沃条款就是在法律、条约或契约中订入含有卡尔沃主义精神的条款，从而使得卡尔沃主义发生现实的效力。它有两个基本内容：
　　第一，规定因契约条款所引起的一切争议，均由所在国法院判定，以所在国国内法为准据法，反对国际仲裁或国际司法；
　　第二，规定外国人因契约或其他原因所引起的要求，不能成为国际求偿，外国人须放弃诉求本国政府的外交保护，反对外国政府的代位求偿权，反对投资争议的外交干预。

跨国并购，又称越界并购，是指一个含有并购方式或目标公司，或目标公司的资产或股份持有人，或与目标公司股份有关的特别权利拥有人分处两个以上的不同国家或地区的因素在内的并购行为。跨国并购企业的特点：
（1）跨国性。实体分布于多国，在多国从事投资经营活动，但以某一国家为基地，受基地核心企业的控制、管理和指挥。
（2）战略的全球性和管理的集中性。跨国公司战略的制定是从跨国公司的整体利益出发的，以全世界市场为角逐目标，在全球范围内考虑公司的生产、销售和扩张，谋求最大限度的高额利润。
（3）公司内部实体间的联系性与联系方式的多样性。公司内部各实体联系的方式多种多样，有股权式和非股权形式，其中非股权形式有：许可证合同、技术协助合同、销售合同、管理合同等；在股权式中又有优先股与普通股、多数股与少数股、股份合作制、两合公司等。
（4）实体是采用并购的方式跨国建立。为迅速进入以利用固有的销售网络和市场份额，采用跨国并购而非创设式建立。
（5）法律管辖和法律适用的复杂性。由于并购方与被并购方分处不同国家，具有不同国家的法律地位，就要接受不同国家的法律管辖。为协调法律适用冲突，比较易于接受的方法是采用行为地法与属人法相结合的原则，特别是以“行为地法为主，属人法为辅”由各国自行选择和规定，同时谋求通过双边条约或多边公约的方式解决。

合格的投资要求投资的形式、投资的东道国以及投资本身均须符合一定的标准。
（1）合格投资的标准
　　投保资本合格是指投资要符合法律或保险合同规定的条件或标准，这些条件和标准在各国不尽相同，但概括起来，合格的投资应符合投资者本国和东道国的利益。
　　①海外投资必须符合投资者本国的利益。例如，美国规定，海外私人投资公司在承保一项投资时，必须考虑该项投资项目最终是否有利于美国经济，包括对美国工人就业、国际收支平衡及美国经济发展目标的有利影响。因此，凡对美国的就业、出口有较大积极影响的投资，就会获得承保。
　　②海外投资要有利于东道国的经济发展。这一要求是为了保证投资在东道国的安全，因为只有对东道国经济有利的投资才会受东道国欢迎并得到保护，减少或避免风险的发生。美国规定，海外投资必须经过东道国事先批准同意，投保才视为合格。投资者有义务取得外国主管机关的批准，海外私人投资公司也可协助其取得东道国的批准。美国的这一要求，一方面是为了显示海外 投资项目是为东道国所同意或鼓励的，另一方面是为了加强对对方政府的约束力，提高当地美资的安全系数。
　　③一般只限于新的海外投资。各国关于投资保险的法律与实践均一般只承保新的投资。所谓新的投资，一般指新建企业的投资。早先已在海外开业经营的企业，一般不合格。但对旧企业的扩大、现代化及发展的新投资，各国一般也将其视同投入新项目的投资，准予投保。这一规定的目的，主要在于便于承保者判断海外投资的合格性，并加以引导，以兔导致以后过多的国际纠纷。
（2）投资的东道国合格
　　有的国家对所保险的投资的所在东道国有特殊的要求，其中以美国最为典型。美国规定，只有在符合以下条件的国家里的投资才可予承保：①必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协定的国家。这一要求的目的是，一旦保险事故发生，美国政府可依条约进行代位索赔。②投资所在的东道国必须是发展中国家，而且其国民收入较低。海外私人投资公司对于国民收入较高的发展中国家的投资担保一般予以限制，而对在最不发达国家的投资予以优先担保。

MIGA的业务主要包括两大类，即投资担保和投资促进。前者是核心业务，即MIGA对国际投资所遇到的政治风险予以担保。其内容主要包括：
（1）承保险别，MIGA主要承保以下五种风险：
　　①货币汇兑险：由于东道国政府的责任而采取的任何措施，限制将其货币转换成可自由使用货币或担保权人可接受的另一货币，并汇出东道国境外，包括东道国政府未能在合理的时间内对该保险人提出的此类汇兑申请做出行动。
　　②征收和类似措施险：由于东道国政府的责任而采取的任何立法或行政措施，或懈怠行为，其作用为剥夺担保权人对其投资的所有权或控制权，或剥夺其投资中产生的大量效益。但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此列。由此可见，MIGA所认为的征收险中不仅包括对资产的征收、国有化、征用、没收、查封、扣押和冻结这些东道国政府所进行的直接措施；同时也包括隐含的征收。通常情况下，隐含征收包括所得税的增加、关税的增加、职工最低工资标准以及职工技术训练等强制性规定。
　　③违约险：东道国政府对担保权人的违约或毁约，并且，具有下列三个条件之一者：第一，投资者无法求助于司法或仲裁机关对违约做出裁决；第二，司法或仲裁机关未能在合理的期限内（不得少于两年）做出判决或裁决；第三，虽有裁决或判决，但无法执行。违约险是MIGA的一个创新，目的在于加强东道国和投资者之间合同的稳定性。
　　④战争和内乱险：指MIGA对东道国领土内的任何军事行动或内乱提供担保。军事行动既包括不同国家间的战争行为，也包括一国内相互竞争的政府的武装力量之间的战争行动，包括经宣战或未经宣战的战争。而内乱通常是指直接针对政府的、以推翻政府或将其驱逐出某个特定的地区为目的的有组织的暴力行动，包括革命、暴乱、叛乱和军事政变，对于骚乱和民众动乱等形式的内乱也可以承保。
　　⑤其他非商业风险：公约第11条（b）规定，应投资者与东道国政府联合申请，董事会经特别多数票通过，可将本公约的担保范围扩大到上述（a）项中提及的风险以外的其他特定的非商业风险。
　　此外，公约在第11条（c）中还明确规定因以下两种原因而造成的损失不在担保之列：第一，投资者认可或负有责任的东道国政府的任何行为或懈怠；第二，担保合同缔结之前发生的东道国政府的任何行为、懈怠和其他任何事件。
（2）合格的投资，是指可申请成为MIGA担保合同标的的投资，依公约规定，投资要具有承保的资格，必须在投资类型。投资资产、投资时间以及投资的东道国几方面符合一定的要求并符合规定的标准。
　　①投资类型。MIGA承保的合格投资既包括股权投资，其中包括股权持有人发放或担保的中长期贷款，也包括非股权直接投资。同时还规定，董事会经特别多数票通过，可将合格的投资扩大到其他任何中长期形式的投资。
　　②投资资产。合格的投资除货币投资外，还有实物投资，可以是向投资项目提供的任何具有货币价值的有形或无形资产，如机器、专利、工艺流程、技术、技术服务、管理诀窍、商标以及销售渠道等。
　　③投资时间。MIGA承保的投资只限于新投资，即投保申请注册之后，才开始执行的投资。
　　④投资标准。MIGA在担保一项投资时，应对投资项目的经济合理性、合法行进行审查，审查的标准为；第一，该项投资的经济合理性及其对东道国的贡献；第二，该项投资是否符合东道国的法令；第三，该项投资与东道国宣布的发展目标和重点是否相一致；第四，东道国的投资条件，包括该投资是否得到公正平等的待遇和法律保护。
　　⑤合格东道国。合格投资所在的东道国必须同时满足三个条件：第一，必须是一个发展中国家会员国；第二，必须是一个同意担保特定投资风险的国家；第三，必须是一个经机构查明，投资可以得到公平待遇和法律保护的国家。其判断标准是东道国的法律和东道国与投资者本国之间的双边投资协定。
（3）合格投资者。公约第13条从投资者的类型、国籍、投资者的所有权以及投资者的经营方式等方面规定了合格投资者应满足的条件。只有自然人和法人才可作为合格投资者，而对于不具有法人资格的其他经济实体，如合伙、非法人社团和分支机构则不具备这种资格。第一，该自然人是东道国以外一会员国的国民；第二，在东道国以外的一会员国注册并设有主要业务地点的法人；第三，多数资本为东道国以外的一会员国或几个会员国或这些会员国国民所有的法人；第四，该法人无论是否为私人所有，均在商业基础上营业。
（4）担保合同与代位权。一旦MIGA承保的各种非商业风险发生，就会出现两个方面的问题。一方面，投资者根据他与MIGA订立的担保合同向其索赔；另一方面，MIGA支付或同意支付保险金后，根据公约有权代位向有关东道国索赔。
　　IGA的作用：MIGA作为世界银行组建的旨在促进各国游资跨国流动的一个专门组织，它的存在和成功运作，对于促进国际投资，特别是外国私人生产性资本向发展中国家的流动，发挥了重要的作用。
　　①MIGA为国际投资的非商业性风险提供了一种国际保障机制，特别是为那些尚未建立投资担保机构的资本输出国提供了一个投资担保机构。
　　②MIGA弥补了区域性和国家性投资担保制度的不足。作为一个全球性多边组织，它可与国家和区域性投资担保机构实行共保，也可为国家和区域性投资担保机构提供分保。
　　③MIGA的存在有利于发展中国家利用外资和发展经济。
　　④MIGA的介入有利于东道国和投资者之间投资争端的非政治性解决，在投资者与东道国相互冲突中起了缓冲器的作用。此外，MIGA作为一个政府间的国际组织，比作为实现一国对外经济政策的工具的国内担保机构，更加有利于消除投资者与东道国之间的猜疑，促进两者的合作。

证券的发行与流通海不开一定的法律监督和管制。综观世界各国的证券监管体制，在主要的几种类型中，以英、美两国的最为完善。这是两种各具鲜明特色的证券法律监管制度。英国模式的监管制度以证券市场参加者的自律为主，辅以法律管制；美国模式的监管制度则是在法律管制的基础上，辅以证券市场参加者的自律。
　　英国模式：自律型监管体制。所谓自律型监管体制，是指通过证券行业的自我管理、自我约束进行管理的一种监管制度。证券市场的管理几乎完全由证券交易协会、证券商协会、证券交易所协会、证券交易所等自律机构自行管理，政府对证券业很少进行的干预。英国是实行证券业自律管制的典型代表。在历史传统上，英国的证券交易所完全是自治的。因而，在长期的证券交易实践中，英国逐渐形成了一套独特的证券监管体系，归纳起来，它有两个明显的特点：
　　第一，证券市场的管理主要依靠自律机构的自我管理。可以说，证券管理的最大特征在于市场“自律”。证券业内通过自愿的方式，以行业协会的形式，在法律规定的范围内建立起在规范会员行为的各项规章制度，从而实现整个行业的自我约束，维持证券市场的正常秩序。
　　第二，政府对证券市场很少干预。英国证券管理的另一特征在于，政府对证券交易所及其会员采取自由放任政策，国家立法对证券市场活动主要实行间接调控，英国国会在1986年10月通过的《金融服务法》使其证券市场的管理有了一个基本的法律框架。
　　由于英国证券市场产生与发展的时期均处于自由资本主义时期，政府对经济生活一般实行放任政策，干预较少。因而，在传统上，英国对证券市场的管理就形成了以证券交易所及其他自律组织的自我管制为主的格局。这一格局闯过风风雨雨，至今未发生根本性变化。1986年伦敦“大爆炸”以及随后通过的《金融服务法》，并未改变英国证券监管的这一本质特征，而是使这种以证券自我管理为主流的证券监管体制更加趋于完善，借助于制定法的规定使传统的自律得到巩固和加强，形成所谓制定法框架内的自律。
　　美国模式：立法管制型。法定型监管体制是指国家通过立法对证券发行、交易的整个过程进行监督和管理的制度。这种体制的最大特点是政府通过立法积极参与和干预证券市场的活动。此外，相对于自律型监管体制而言，它还具有如下特点：
　　第一，具有完备的证券立法体系。证券立法是美国证券监管制度建立的基础。美国的证券立法由联邦立法和州地方政府立法两部分组成。从历史上看，各州的证券立法管制要早于联邦政府。
　　以30年代的经济大危机为契机，美国政府开始通过立法对证券市场加以严密的管理，制定了一系列证券法，主要有：《1933年证券法》、《1934年证券交易法》等，这些立法对美国证券市场的建立、发展、规范与完善，起了至关重要的作用。
　　第二，具有专门的政府证券主管机关，政府对证券市场实行全面监管。证券监管机构的设立是美国证券监管制度实施的保障。美国证券交易委员会是根据《1934年证券交易法》于 1934年6月 1日成立的，它是独立的、非党派的、准司法性的管理机构，对全国证券市场的集中统一管理，以维护评判市场的安全与秩序，还通过依法具有十分广泛的职责和权限。