【案例】分家析产纠纷案

1、【案情史料】
　　1920年安徽某县内有某甲，"甲有子乙丙两人。丙于完婚后染精神病，迄今(1920年)四十年未愈。甲于二十年前，将所有家产，分给乙丙各执。因丙有精神病，所分之产，历年以来，俱由甲为之管理。又因丙妻丁，前生一子夭亡，为丙纳孀妇戊为妾。戊过门之后，丁复生一子己，戊亦生一子庚。现己已成年，庚仅五岁。甲因年逾九旬，丙既丧失精神，丁又长厚，虑戊照护其前夫子女，丁不能制，危及丙之财产。趁自己生存时，请凭亲族，书立遗嘱，将前分给丙之家产，作为十一股，以六股分于己，四股分于庚。余一股作为丙生养死葬之费。令丙与己合度，由己扶养，丙故之后，所余膳产，即归己有，至庚所分之产，因庚系幼童，防戊滥用，甲仍照旧管理，言明每年凭族结算帐目一次。戊不遵遗嘱，赴县告诉。经县传同甲戊，及族证等讯明，判令照甲所立遗嘱办理，驳回戊之请求。戊仍不遵，乘县令更换之后，复行具诉该县，再为判决。认甲之遗嘱无效，断令平分，且以甲年老，不准管理庚之财产。某甲不服，声明控诉。查一事不能再理，该县第一次判决，无论是否确定，其第二次判决，俱属根本无效。惟若第一次判决，应认为未确定时，则应以戊为控诉人。戊为丙妾，与丙并无夫妇关系，丙因患精神病，无处分及管理财产之能力，依大理院三年八月十八日上字第六六九号、三年八月三日上字第六零三号等判例，类推解释。系争财产，应由丁依法管理，惟丙之父甲尚在，财产向为甲管，则丁之管理权，不无限制。兹甲继续管理，丁亦同意，戊以妾之身分，自无否认之理，又依民事法理，祖若父就所有家财，有自由处分之权，并得以遗嘱为死后之处分。至兄弟分析遗产，系在直系尊亲属死亡之后，则无论为嫡子，或为庶子，只应按人数均分，嫡子不能无故主张多分，自无可疑。若其祖于生存时，以遗嘱为嫡庶不平均之分析，并已得其母之同意，应否依直系尊亲属得自由处分财产之原则，认遗嘱为有效？如应认为无效，则庚既系幼童，丙丁俱存，戊为丙妾，能否出头告争，不无疑义，应请解释等因到院。查丙既有精神病，其所分财产，又向由甲管理，自可认甲为丙之保护人。甲以丙保护人资格，为丙子分析家财，自属有效。至分析家财，除各该地方有长子，因特种费用（如别无祭资，应由长子负担之类），得酌量多给，以资抵补之习惯外，依律自应按子数均分，不得偏颇。己庚既已分财易居，戊为生母，如无过误将因管理而危及庚之财产，自应仍由戊管理。甲遽收归自管，亦未尽合，又戊为所生子之分产，出而告争，亦属有权，相应函复查照，此复。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——大理院解释例统字第一二九五号民国九年五月十七日大理院覆安徽高等审判厅函
2、【法律评析】
　　本案是一个分家析产纠纷，是安徽高等审判厅在审理案件过程中对法律的适用遇到困惑，故请求大理院解释。大理院在分析案件之后，作出了回复。
　　对案情进行梳理，可知本案的焦点是甲对争议财产的处分行为是否合法有效。以下根据北京政府时期的相关法律规定进行分析。
（1）关于大理院在判案中的依据及其适用顺序
　　如果仔细阅读本案"案件史料"所载的原文内容，不难发现如下几句描述："依大理院三年八月十八日上字第六六九号、三年八月三日上字第六零三号等判例"、"又依民事法理"、"除各该地方有长子，因特种费用（如别无祭资，应由长子负担之类），得酌量多给，以资抵补之习惯外"、"依律自应按子数均分，不得偏颇"。进一步找出这几句描述的关键词，当为"依判例"、"依法理"、"有习惯"和"依律"。从这几个关键词，我们也能大致推断出北京政府时期，司法机关在审理家产分配纠纷案件时的依据大致有四，即"判例"、"法理"、"习惯"和"律"。
（2）关于甲对争议财产处分行为的合法性
　　甲对争议财产的处分行为是否合法有效是本案的焦点所在。为解决这一问题，首先需要对这一处分行为进行定性。安徽高等审判厅认为依大理院三年八月十八日上字第六六九号等判例类推解释，争议财产，本应由丁以类似遗嘱执行人的身份依法管理，只是因为该财产向来由丙的父亲甲管理，丁也同意，所以可由甲管理。其内在的逻辑是：二十年前甲将家产一分为二给乙和丙，乙自行管理分得的那份家产，丙因是精神病人，家产本应由丁来管理，但由于甲仍以家长的身份进行管理，丁也同意，且长期以来已经既成事实，所以甲对争议财产的处分行为是直系尊亲属自由处分财产的行为。安徽高等审判厅还进一步认为该直系尊亲属自由处分财产的行为是一个立遗嘱的行为。在这样的前提下，高等审判厅产生了疑问，即：如果直系尊亲属死亡而未立遗嘱，兄弟继承遗产，依据法律无论是嫡子还是庶子，都应按人数均分，嫡子不能无故主张多分。但是本案案情是甲尚生存，立有遗嘱，且遗嘱的内容与法律相违，在这种情况下，遗嘱是否有效？一说认为有效，理由是直系尊亲属可以自由处分财产；一说认为无效，理由是内容违法。
　　然而，大理院的态度不同于安徽高等审判厅。首先，对于甲管理丙之财产的行为，大理院认为是因丙有精神病，不能管理家产，所以，作为丙的父亲，甲成为了丙的保护人，替丙管理家产。也就是说，大理院否认了甲对丙的家产的处分行为是立遗嘱行为，而定性为分家析产行为。在这样的前提下，甲作为丙的保护人，只能在法律允许的限度内，为丙的利益计，来处分丙的家产。"
　　条例
一、嫡、庶子男，（除有官荫袭，先尽嫡长子孙，其）分析家财田产，不问妻妾（婢）所生，止以子数均分。奸生之子，依子量于半分。如别无子，（立）应继之人为嗣，与奸生子均分。无应继之人，方许承继全分。
二、户绝财产，果无同宗应继之人，所有亲女承受。无女者，听地方官详明上司，酌拨充公。"
　　可知：甲若要为丙分家析产，只能是按照子数均分。而不能依自己的意思随意变更嫡子和庶子的应得份额。当然，如果当地有长子因需负担祭资等特种费用，需斟酌数量多分给一些的习惯，可据习惯多分给长子。又既然甲已代替丙将丙之家产予以分析，那么分析后的家产自应由丙之嫡子和庶子各自管理。丙之嫡子己已成年，可自行管理家产。而丙之庶子庚因年幼，不能自管家产，需要有人来代为管理，这又产生了具体应由谁来代理的问题，此点将在后面分析。
（3）关于妾戊能否提起家产争议之诉
　　本案安徽高等审判厅还有一疑问，即庚尚未成年，庚之父丙和嫡母丁都仍健在，戊只是丙的妾，戊能否出面提起诉讼？这一疑问的出现当归因于大理院先前作出的三个判例。五年上字第八四三号："妾生之子，父故后，由嫡母行使亲权，无嫡母时，由生母行使亲权。无由父之别妾（慈母除外）行使亲权之理。"五年上字第一二O九号："妾虽不改嫁，而其未成年子女之财产，当父亡故时，依法应由其母代为管理，而嫡母在，法律上同于亲母，且以嫡母之顺序推之（除嫡母管理失当或明明表示偏见危及其子女之财产外），当然应认嫡母有优先管理权。"九年抗字第六九号："庶子未成年，其法定代理之顺序，嫡母应优先于生母，苟未经依法剥夺其嫡母之亲权自不能迳由其生母擅代其子为法律行为。"综合三个判例可知：一家之内，若父亡故，则是嫡母（妻）行使亲权，为尚未成年的嫡子和诸庶子的法定代理人。无嫡母时才能由作为生母的妾行使亲权，充当尚未成年的生子的法定代理人，从事法律行为。这里应当特别注意的是，上述顺序的前提是在一家之内。而本案，丙之嫡子己和庶子庚已经分财易居。丙之妻丁与其子己同居一家，而庚与其生母戊同处一室，所以，在庚之家，已无嫡母，所以应由其生母戊行使亲权，是其法定代理人，代其为法律行为。正是因为此，大理院才认定，戊作为生母，得行使亲权，管理庚的家产，当然，前提是戊不会因为出于过错而危及庚的利益。同样，作为庚的法定代表人，戊代其生子提起诉讼，也就有了法律依据，所以应予受理。 　
3、【参考结论】
　　第一，本案反映出了在北京政府这一特殊时期，中国民事固有法逻辑与西方民事法理交相作用，共同影响着司法实践。
　　民国元年三月间，由于民国民法典的编纂难以仓促成事，北京政府司法部曾提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》权宜一时。但参议院没有议准这一咨文，认为"民律草案，前清时并未宣布，无从援用。嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。"此后，1914年大理院上字第三O四号判例对这一问题作了专门的解释："民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体抵触者外，当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律，除刑事部分外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。"这一时期大理院及各级审判机关皆援用现行刑律的民事有效部分作为民事审判的主要依据，直至南京国民政府的民法典公布施行，才当然废止。故现行刑律民事有效部分"实为民国以来之实质民法。"从历史的视角看，参议院拒绝援用《大清民律草案》的决议是慎重的。因为民法是私法，关系到每个人日常生活的方方面面，千百年来形成的民事传统，风俗习惯不可能伴随着国体和政体的巨大变革而发生质的革命。《大清民律草案》的制定仿于德日，多继受外国法，而对于本国的固有礼、法，未能很好地调查研究，吸收采纳。"如民法债权篇于通行之'会'，物权篇于'老佃'、'典'、'先买'，商法于'铺底'等全无规定"。"亲属继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极感困难"。正是以参议院的这一决议为前提，在北京政府时期，中国的民法得以在固有法"现行律民事有效部分"的基础之上通过大理院的解释例和判例，发展演变，逐渐将西方的法理融入其中。
　　本案中，两级审判机关对"甲对争议财产的处分行为"的定性过程就闪烁出固有法基调下西方民法理论的光辉。安徽高等审判厅依据中国的固有法逻辑，认为甲是丙的父亲，是家中的尊长，他处分丙的家产的行为等同于处理自己的家产。进而认为甲对家产的处分行为是立遗嘱行为，讨论遗嘱的有效与否。而大理院在此方面，更多的是采用了西方的法定代理理论。认为因丙有精神病，不能管理家产，所以，作为丙的父亲，甲成为丙的保护人，替丙管理家产。甲的行为是代理丙分家析产。最后，两级审判机关都又回归到了固有的《现行刑律》的规定，或产生疑问，或得出结论。
　　第二，本案的处理以及前后作出的有关妾的判例反映出在社会大变革时期，北京政府大理院在既有法的框架下尊重社会现实所作出的努力。
　　本案的发生在相当程度上源于一个特殊的主体——妾戊。本案，大理院支持了妾代子告争之权。审视大理院之前和之后作出的有关妾的判例，可以看出，虽然近代以来，社会上许多志士仁人极力要求取缔妾制，主张绝对的一夫一妻制，而这确实也代表了社会前进的方向，但是作为最高审判机关的大理院还是较好的抵御了社会舆论的干扰，并没有无视作为当时的弱势群体的妾的存在，没有对广泛存在的无助的妾的利益置之不理，而主要还是循着既有法律，根据最广大的社会现实，从尊重社会存在的角度出发，进行裁判。表现在：
（1）对妾的身份确立的认定较为容易。
　　指出妾之身份的确立是基于一种与家长的无名契约，目的专在发生妾之身分关系，与正式之婚约其性质显不相同。妾之身份的确立，只需要男女双方有女子永续同居为男子家属一员与家长发生夫妇类同之关系的合意即可。如果家长与妾既离复合，事实真实，那么其关系为存在。如果男子有妻又娶妻，而后娶之"妻"知道后仍愿与其共同生活，男子又未与先娶之妻离婚，那么该后娶之"妻"应认为是男子之妾。当然"若仅男女有暧昧同居之关系，自难认其有家长与妾之名分。"
（2）对妾的法律地位在既有法的框架下侧重于保护其权利。
　　关于妾在家中的身份，认为妾仅是家族的一员，与其家长没有法律上的婚姻关系，不能成为家的尊长。且"妾于家长生存中既未取得妻之身份，其后纵有亲属等扶为正妻之事，在现行律上亦不能发生效力。"但是，如果家长生存，妻已不在，家长有以妾为妻之意思表示，则允许扶妾为妻。这一行为，除有特别习惯外，无须一定的仪式。
　　关于妾在家中的待遇，认为妾对于家主的遗产，没有当然的承受或分析之权，但作为家属的一员，应当与其他家属享受同等的待遇，其家长应负养赡之责。如果在家长死亡后，妾为家长守志，对于夫家没有义绝的情状（如犯奸之类），就不丧失家属身分，承继人、承夫分之妇或其他管理遗产之人必须对她负养赡义务，不得逼令改嫁或逐出不顾。另外，妾在家中可以保有自己的私产，该私产不能被并入公产。并且，可以接受家主于自有财产相当范围内的遗赠。如果妾被家长废掉，妾与家长不再有关系，但是与其子女间的其亲生母子关系并不因而消减，所以家长不得无故阻拦，不让他们见面。
（3）对妾要求解除契约的条件设定极为宽松
　　家长与妾的关系与夫妻关系不同，其解除不受离婚那样的严格规定的限制，而是较为宽松，只要该家长或该女有不得已的事由发生即可解除契约。以发生妾之身份关系为标的之契约，若有法律上无效或撤销之原因，该当事人得主张无效或撤销。
　　由上看见，一方面，大理院也肯定了妾的地位不同于妻，她与同居男子的关系不是夫妻关系，不能成为家的尊长。但另一方面，大理院从保障她们生存的角度，将其与同居男子的关系定性为家属与家长的关系，保障她作为家属一员应受养赡的权利，承认她对于亲生子女的生母地位。这样，虽然在人格上，妾的地位是有缺陷的；但至少她们的生活还是有保障的，而后者在当时"民以食为天"的社会大环境下更来得实在。
　　相比较，在1994年以后的相当长时间里，司法实践中对事实婚姻的认定就流于严苛。凡是1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后不补办结婚登记手续的，都不承认是事实婚姻；对1994年2月1日前的也限定好几个阶段，区分为非法同居和事实婚姻。事实上，我国有很多不办理结婚登记的事实婚姻，结婚的实质要件都符合，只是欠缺登记的形式要件。在这样的国情下，一概否定他们婚姻的合法性是极其不合适的。因为如果其关系不被认定为事实婚姻，当事人就不能按离婚处理，只能按解除非法同居处理，他们的子女是非婚生子女，这对于弱者一方的打击是巨大的，甚至是致命的。正是意识到了此点，2004年12月新婚姻法的第一个司法解释就扩大了对事实婚姻的承认范围，这是很可取的。