一、法制概况

（一）“札撒”、《札撒》与《大札撒》
　　蒙古族是中华民族大家庭中极其重要的成员之一，“她是中国北方少数民族中以法建国、依法治国的优秀代表。她对建立和形成具有农、牧经济特点的完整的中华法制做出了特殊的贡献。”二十世纪八十年代前期，法律史学界曾经围绕成吉思汗时期蒙古有无法律产生过较大争论。现在，经过法律史学者和蒙古学专家的共同努力，成吉思汗时期有法律已成公论。这一时期不但有具有法律效力的蒙古习惯法，而且还有正式颁布的法令《札撒》。其在长期发展过程形成的民族法律文化传统对其后的元代法制产生了很大影响。
　　蒙古民族自古就有许多世代相传的“约孙(yusun)”，它作为蒙古社会的古老习惯，有“理”、“道理”等的含义。学者们普遍认为，“约孙”是蒙古法最主要的法律渊源，是蒙古社会起实际作用的“习惯法”。在关于蒙古早期历史的书籍中，和约孙(yusun)并列在一起的常常是“札撒(yasa)”。“札撒(yasa)”系蒙古语的汉语标音写法，也读作“札撒黑(yasaqha或yasaq)”。对于其语源，学者们的见解还小有差别。其最早见于《蒙古秘史》成吉思汗征讨塔塔儿部的记载中：“战前成吉思合罕共议而申令云：‘若胜敌人，则勿止于利物，既胜之后，其利物即为俺所有矣，可共分之。若被敌人战退，则自初冲之地反攻之，自初冲之地不反攻者，吾其斩之。”这里的申令原文为“札撒黑，鸣诂列勒都仑”，旁注为“军法，共说”。“札撒”是“纠正”、“治理”之意，其名词形态为“札撒黑”，是“政令”、“惩则”之意。由于“札撒”一词的多义，在《史集》等史料中，许多“札撒”是临时性的命令或禁令，它们大部分随着特殊事件的发生而生效，随着战争的结束而自动撤销。而部分具有永久意义的“札撒”则经过聚会、议定、颁布这样一种程序而立法具有了普遍的约束力。在史料中，它们被称为《札撒》，但意义已与针对具体的人与具体的事情的札撒已经完全不同。聚会的蒙古文是“忽里勒台”，它实际上是蒙古族早期的部落联盟议事会议，是一种原始民主的产物。蒙古帝国建立后它又成为国家最高权力的象征，甚至可以决定诸如大汗的产生这样重大的政治、军事事项。随着“汗”权的强大，它日益成为大汗手中的有力武器，但其在蒙古社会中的影响却一直存在。“尤其在立法活动中，忽里勒台充当了大蒙古国拥有最高立法权的机关，大汗通过它制定、颁布各项法律条文。”通过聚会这种立法机关，比较系统化地宣布号令，表明蒙古统治者已经开始通过立法主动地运用法律来管理组织其社会和行为了，这是蒙古民族法制史上的第一个飞跃。
　　但是，蒙古帝国颁布的札撒仍然是零散的。因而1206年，成吉思汗于斡难河源，建九游白纛，召集大忽里勒台，获得“成吉思汗”的尊号后，便令失吉忽秃忽做了最高断事官，要求他：“于举国百姓中，惩彼贼盗，勘彼诈伪，死其当死者，惩其当惩者……将举国百姓所分之份，所断之案，书之青册文书，传至子子孙孙，其勿更改失吉忽秃忽与我拟议之白纸所造青册文书，脱有更改者，则当罪之。”也就是说进行《札撒》的汇编工作，它不是具有立法性质的法典颁布或法典编纂，而是法律的汇编，即对已有的、现行有效的《札撒》的系统收集整理。并在以后数次颁布《札撒》。成吉思汗死后，他的继承者窝阔台汗于1229年即位后根据成吉思汗的遗嘱，汇集所有成吉思汗所颁布的具有普遍意义的《札撒》，并把它们重新加以明确肯定之后才称之为《大札撒》。
（二）《条画五章》与《便宜十八事》
　　蒙古是崛起于蒙古高原的一个民族，通过不断的战争，蒙古贵族建立起了一个统治亚洲和欧洲广大地区的大蒙古国。但蒙古法文化的成长环境自始至终都以“漠北”(今蒙古高原沙漠以北)为中心，法律的成长及发达地也必然保留着这一地区游牧文化的特质。在蒙古人对外战争接连取得胜利的同时，蒙古以札撒为中心的法文化也以蒙古草原为中心向外扩张。蒙古国家在亚洲中部和西部建立的政权所统治的地区，是长期受伊斯兰文化影响的地区。因此，在那里的蒙古汗国的法文化当中，能够比较容易地采撷到一些体现伊斯兰法文化特征的内容，但同时我们可以看到，蒙古法文化与伊斯兰法文化走过了一个相互协调融合的过程。但可以说，在蒙古汗国的伊斯兰化的过程中，直到十四世纪前期伊利汗国瓦解，蒙古统治者的内心深处实际上仍然保留着成吉思汗《大札撒》的神圣性和绝对的指导地位。
（三）《至元新格》与《风宪宏纲》
　　元朝是中国历史上第一个北方少数民族入主中原，实现大一统的王朝。随着蒙古对中原内地占领的深入，中原地区在大蒙古国的地位越来越重要。因而当蒙哥汗于1251年继承汗位后，因其同母弟忽必烈最长且贤，“尽属以漠南汉地军国庶事。”，但其总的指导思想无非是把其在蒙古地区的政治法律制度推广到中原的广大地区，所以当忽必烈借鉴汉文化进行政治法律改革触及到蒙古贵族的利益时，蒙哥汗就出面进行干预，剥夺其权力，使其改革停滞不前。蒙哥汗死后，忽必烈于1260年宣布继大汗位，在继位诏里明确宣布：“爰当临御之始，宜新弘远之规，祖述变通，正在今日，务施实德，不尚虚文”，表明新政权参用中原王朝的传统体制以改变蒙古统治者“武功迭兴，文治多缺”的局面的决心，并建元中统，更明确地强调新政权为中朝正统、“天下一家”的地位。认识到其统治重心已经逐步地移向中原地区，面对的是拥有悠久历史的农业社会，采用汉法对于巩固与稳定以汉文化为主的地区的统治具有不容忽视的作用，忽必烈在打败阿里不哥，取得汗位之争的彻底胜利后，就在中原儒家刘秉忠、姚枢、郝经、许衡、王恽等人的影响下，加快了对中原传统法律文化的吸收。但是以《大札撒》为代表的蒙古政治法律制度已经扎根于蒙古统治者的思想深处，如何才能适应既对中原实施有效的统治，又能保有北方草原民族长期形成的制度和习惯成为元初君臣无法回避的一个重大历史课题，郝经据此提出并论证了“三法合一”的“以国朝之成法，援唐宋之故典，参辽金之遗制，设官分职，立政安民，成一王法”的立法构想，即以大蒙古国建立以来的祖训、札撒为根本依据，援引以唐宋为代表的中国传统法制的精髓，参照元建立之前的北方的辽国、金国的各种制度，建立起自己的政治法律制度。这里，成吉思汗以来的祖训、札撒仍然居于根本的地位。实际上，蒙古统治者仍然是徘徊两端，因而元代法制在相当长一段时间未能取得显著的进步。1260年元世祖继位，1271年颁诏禁行金《泰和律》。元世祖至元二十七年(1290)，命中书参知政事何荣祖以公规、治民、御盗、理财等十事辑为一书，名曰《至元新格》，次年刻版颁行。尽管明初的《元史•刑法志》认为：“及世祖平宋，疆理混一，由是简除繁苛，始定新律，颁之有司，号曰《至元新格》”，但后人多认为其“大致取一时所行事例，编为条格而已，不比附旧律也”，《至元新格》实为“条格”一类的规范，并不将其视为正式的律典。与其命运相似的还有《风宪宏纲》。“仁宗之时，又以格例条画有关于风纪者，类集成书，号曰《风宪宏纲》。”这是一部关于纲纪、吏治的专门法典，其内容仅史籍中有片言只语可考。
（四）《通制条格》与《元典章》
　　蒙古统治者入主中原后，鉴于蒙古部族习惯法已不敷适用，遂一方面循用金《泰和律》，同时仿行汉法，参照辽、宋、金制，开始了漫长的立法修律历程。但历经数十年，进展迟缓。至元八年(1271年)十一月，元世祖正式改国号为“元”，也许是为了彰显新朝更始，万象更新，遂诏令禁止施行金《泰和律》，虽然在中统初年由丞相史天泽及姚枢等人制订过一部《条格》草案及一些“条画”之类的单行法规，但尚无一部足以替代《泰和律》的“新律”。此前一直发挥着国家统一法典功能的金《泰和律》突然被废置，在元帝国的法律体系中留下了一时难以填补的空白！但代表新的统治阶级利益的律典却没能及时面世。至元三十一年(1294)，世祖忽必烈去世，皇孙铁穆耳继位，是为成宗。成宗一朝，以守成为主，在立法方面，承袭至元修律未竟之业，继续开展制订律典的活动，但未有成果面世。大德四年(1300年)何荣祖等遂将拟订的律令草案(时人称之为《大德律令》)奏呈，但成宗对此法律草案似乎并不满意，《大德律令》胎死腹中。终成宗之世，修律大业未成，司法混乱现象依旧。继成宗之后的武宗，统一修订汇编条格、政令之事，进展缓慢。随后仁宗登基，在他的一再督促下，延祐三年(1316年)，律书草成。“延祐律书草案”的完成，初步实现了世祖、成宗、武宗、仁宗历代皇帝制定有元一代律书大典的夙愿。但是，延祐律书草成后，又耽误了八年，直到至治三年二月（1323年）“格例成定，凡二千五百三十九条，内断例七百一十七，条格千一百五十一，诏赦九十四，令类五百七十七，名曰《大元通制》，颁行天下。”至此，有元一代之典《大元通制》最终颁行，它标志着元代的法典基本上定型。《大元通制》全书大部分已佚，当年洋洋2539条的宏篇巨制，如今仅存其中《通制条格》646条，以及散见于《元史》(纪、传、志等)、元代政书、类书、文集、笔记中的零星记载，其全貌已难以复原。
　　与《大元通制》几乎同时出现的，还有《元典章》。《元典章》是元代官修的《大元圣政国朝典章》的简称，是元朝中期以前法令文书的分类汇编，由地方官吏自行编辑刻印，后由中书省批准在全国颁行。它分前、新两集。前集60卷，计诏令、圣政、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部十门，373目，每目分若干条格。新集不分卷，体例与前集不尽相同，有国典、朝纲、吏、户、礼、兵、刑、工8门，门下分目，每目分若干条格。其内容包括元世祖(1260～1294在位)到元英宗至治二年(1322)间的诏令、判例和各种典章制度。其内容为：关于封建国家根本制度的政令；关于提高统治效能、加强专政职能的诏令；关于行政制度的规定；关于民事和婚姻方面的规定；关于刑法制度的规定。《刑部》是《元典章》中条格和判例最多的部分，几占全书的三分之一，它开创了明、清律例按吏、户、礼、兵、刑、工六部分类的体例。
（五）元代法律的主要特点
1、以法律维护民族间的不平等。元代依据不同民族将其统治下的臣民分为四等：蒙古人、色目人（西夏及回回人），汉人和南人（原南宋统治地区的民众）。位于不同等级的人享有不同的社会政治待遇，同时在定罪量刑上也实行差别对待，分别由不同的司法机构进行审理，并实行同罪异罚。同时还维护僧侣特权和农奴制残余。
2、即沿袭了唐宋以来封建法律的一些基本制度，如五刑、十恶、八议等制度，还在法律上明确规定在许多情况下都可以援引“旧例”，继续使用先前在各个不同法文化圈内通行的一些制度。与此同时，也根据蒙古民族的法律文化传统，确定了许多汉民族法律文化没有或不曾注重的制度，如注重婚姻关系中财产关系的调整、烧埋银制度以及把隋唐以来的以十为尾数的笞杖刑改为以七为尾数等，均具有浓厚的民族法文化特色。元代的警迹人制度也是一项重要的制度，它是针对强盗犯人的保安处分，即将犯人发付原籍登记，令邻居监督其行止，五年不犯者除籍，再犯终身拘籍。
3、元代法律既受蒙古民族传统法律文化中作为法令的《札撒》的颁布常是一事一例的习惯的影响，也受两宋编敕的影响，从中央到地方各级官府都注重以例断案，其基本法律形式以条格、断例为主。条格是由皇帝亲自裁定或由中书省等中央机关颁发给下属官府的政令，主要是有关民事、行政、财政等方面的法规；断例是经皇帝或司法官员所判案例的成例，多属刑事法规。这与中原传统法律文化注重统一律典的编纂有很大的不同。
　　元代法律的上述特点，与蒙元时期的法制所走的曲折道路有着莫大的关系。形成蒙元时期法制道路曲折的原因很多，如战争频繁、宫廷内争以及不同地域的社会经济发展不平衡等，但从根本上来讲是由于不同的法律文化传统所造成的。蒙古统治者自幼受其所属的游牧文化影响，即使他们当中象忽必烈这样深受汉文化影响的皇帝都时常在"祖述"与变通和"附会汉法"之间摇摆不定，时有变化，更不用说其它一些平庸的君主了。例如，虽然后来蒙古统治者深受中原法文化的影响制定了《大元通制》等法典，但他们并没有废除《大札撒》，仍然奉《大札撒》为最高的法律规范。并且，他们依靠掌握着政权的强大优势，把《大札撒》所确立的一些基本的法律制度推向了中原地区，并把它通过《大元通制》等新定的法律确立了下来，如元代刑罚制度中的以"七"为尾数的笞、杖刑制度，如关于"偷头口"(盗窃大牲畜)偷一赔九的制度等。而在这些法典的一些条款还明确规定了"札撒"的法律效力，如在《大元通制条格•军防》的"看守仓库"条就明确规定："如是库司勾当并支纳人员出库，仰沿身子细搜寻，但有隐藏官物，即便捉拿解赴省部，照依扎撒处断。"可以肯定地说，在整个元朝始终，《大札撒》的效力都是至高无上的。只是由于《大札撒》主要适用于战争时期，和平时期由于条件的变化，再加之它的很大一部分内容又在制定法典的过程中转化成了新的法典的具体规定，因而直接适用它的情况越来越少了。少数民族传统法文化虽然受到源远流长的华夏正统法文化的冲击和融汇，但仍然顽强地固守着自己的领地，凭借本民族在国家政权中占据统治地位的优势，对国家的立法建制以至整个社会生活发挥着影响，使这些政权的法制呈现出多元化的色彩。"正是这些富于多元化特色的法制融入，为儒家思想束缚下步履蹒跚的中国法制不断注入新的活力，才使中国古代立法建制创造出世人注目的辉煌，中华法系才会具有如此巨大的魅力而跻身于世界大法系之列"。