二、元代刑罚中的死刑

　　元代基本沿袭宋金以来的五刑制度，但多元文化的交融与碰撞在刑罚文化上也表现得十分明显。其中笞刑自笞七至笞五十七共六等、杖刑自杖六十七至杖一百零七共五等。徒刑自一年至三年分为五等，每半年为一等，皆分别加杖六十七至一百零七。流刑分三等，分别为二千里、二千五百里和三千里，实行"南人迁于辽阳、迤北之地，北人迁于南方湖广之乡"。元代的死刑与前代区别较大，有斩、凌迟二等而无绞刑。同时在死刑的适用及执行等程序上，蒙古的法律传统与中原法律文化的冲突表现得十分激烈。
（一）"屠城"之制
　　"历来不少元史及元律的研究者，总是倾向认为，元代刑罚残酷严刻。其根据大致有二：一是蒙古族初进中原时的‘屠城’之制；二是《续文献通考》中的几起案例……这是很不全面的，因前者是征战中的错误政策，且又系原蒙古族的落后习俗所致，不应苛求，而后者仅系几起诛奸案例，不能以偏概全。"确实，屠城之制是征战中的错误政策所致，但本质上讲它却也是蒙元时代不同刑罚文化之间的冲突的一个焦点所在。
　　"屠城"之制在蒙古部落对外征伐过程中具有悠久的历史。十二世纪的蒙古部落仍处在以畜牧业为生的草原部落时代，他们只图表面上让敌人臣服，杀掉所有他们认为是敌人的人，而不懂得如何去利用丰富的劳动力和城市现存的物质条件去巩固其政权，进行对外扩张。成吉思汗建立国家后，大肆对外扩张，"谁个胆敢反对他，他就执行他颁布的札撒和法令，把此人连同他的部属、子女、党羽、军队、国家和土地，统统毁灭干净"。他们每攻占一地，就把财产掠夺一空，把掳来的人民充作奴隶，"凡抗拒他的帝王、君主、城镇长官，成吉思汗统统予以消灭，连他的家人、部下、族属和百姓亦无豁；因此，毫不夸张说，原有十万人口的地方，所余的活人不足一百"。这种野蛮政策和落后的掠夺方式，严重地破坏了社会生产力，因而它最终必然会受到挑战。据《元史•郭宝玉传》，金将郭宝玉率军投降元太祖后，建议"建国之初，宜颁新令"，随后颁布的《条画五章》就明确规定"出军不得妄杀，刑狱惟重罪处死，其余杂犯量情笞决。"虽然郭宝玉在这里轻描淡写用了"妄杀"一词，它本质上反映的是游牧文化与农耕文化两种不同的文化观的冲突。事实上，屠城并非是前线指挥官或兵士个别的行为，不是"妄杀"，而是那一时期蒙古人所认为天经地义的事。蒙古军队具有铁的纪律，这已为众多的记载所证实。他们对占领地的大规模屠杀，并非是一时的冲动。而是长期征服过程所形成的习惯，其背景就是对农居生活的无知与偏见。成吉思汗就明确地说："镇压叛乱者、战胜敌人，将他们连根铲除，夺取他们的一切；使他们的已婚妇女号哭、流泪，骑乘他们的后背平滑的骏马，将他们的美貌的后妃的腹部当作睡衣和垫子，注视着她们的玫瑰色的面颊并亲吻着，吮她们的乳头色的甜蜜的嘴唇，这才是男子汉（最大）的乐趣"。屠城制度是蒙古帝国当时所采取的一种炫耀暴力、渲泻征服欲望的重要方式。因而无论是在东征还是在西征过程中，成吉思汗都多次地使用过屠城的手段。
　　"生活在草原上的蒙古人，习惯于用集体屠杀或将之聚集在自己的战旗之下的方法来对待战败的敌人。然而，在定居国家，尤其是人口众多的中国，屠杀很少起到作用，因为总有更多的居民迁来填夷平之地"。人口众多可能是事物的一个方面，华夏地区人民的强烈反抗可能才是更主要的原因。就目前所见资料，郭宝玉首先从政策层面提出了"妄杀"问题，并且试图通过"条画"这种法律的方式来解决这一问题，但实际效果可能并不那么令人乐观。成吉思汗可能仅仅从个案的层面上理解了郭宝玉所提的"妄杀"的问题，而对有组织的、大规模的屠城并没有从总的政策层面来加以解决。因而1215年，成吉思汗率领蒙古大军进入金朝首都燕京、现在的北京城后，在随后的一个多月里，屠杀居民、抢掠财物、烧毁宫殿，对北京城进行了大规模的破坏。这说明成吉思汗仅仅通过"条画五章"对个人行为性质的"妄杀"加以禁止，而没有对有组织、大规模的、集体的屠城采取禁止措施。因为"妄杀"仅仅是一个是否遵守纪律与法律的问题，而"屠城"则意味着是一种文化的转变，而这个转变不可能一蹴而就。
　　历史学家们已经发现，"总体来说，蒙古人夺取阿姆河地区及伊朗东部的城市时，所遇到的困难比在中原遇到的少，蒙古人因为在那些国家的穆斯林面前，他们是异教徒，也可以说是野蛮人，因此他们可以为所欲为地施行恐怖。而在中国，几百年来人们已经习惯于与他们为邻的生活"。成吉思汗在东方征服的难度确实远比在西方要大得多，从1211年成吉思汗进攻金朝开始，1234年他的继任者才胜利结束了这场战争。事实上，成吉思汗所征讨的西方的国家与部族多是刚刚进入农耕社会或还处在草原游牧社会或是正处于过渡阶段的国家与部族，他们的定居生活进程才刚刚开始，其对城市的向往与忠贞还较东方的金与宋相差很远。金朝虽然建立时间不长，但其汉化的速度却非常惊人，尤其是他们作为统治者进入中原地区以后，在农业定居生活方面已经和汉族相差无几，因而他们对定居生活所形成的社会共同体的认同感要较蒙古帝国西方的国家与部族要强烈得多，对城市宫殿与村镇房舍的忠贞与向往也要强烈得多，由此激起的对蒙古帝国屠城的反应也要激烈得多。
　　蒙古的传统特别尊崇忠贞而鄙夷投降，他们的思维中存在着一个悖论："毁灭国土和民族的海涛正在怒啸，灾难风暴并未止歇，那末，他们就无免祸之策；再说，老天既已使他们落网，那投降也拯救不了他们，靠屈膝乞和亦无用场。但是，另一方面，反抗也是致命的酖毒，不治之症"。这样的结果只能是激起被占领地区的人民更激烈的反抗，直到战斗到最后一个人，因为他们已经明白"为微不足道的原因而死，和为伟大事业而死，滋味两相同，我们都注定要死，不管老中青，没有人能永远活在世上"。实际上，蒙古帝国在向东发展时，其军事政治政策都逐渐在发生着变化。为了实现占领，蒙古征服者开始大批任用汉人和汉化的契丹人、女真人等作为自己的代理人。"然到这时凡是金朝的官员来降，蒙古即以其原来的官称授之，就充其地的官长，使作为蒙古国的政治代理人驻守，已开始成为一种定制"，如对郭宝玉、耶律楚材等降将降臣的使用即是一例。蒙古贵族在征战实践中意识到了其传统的忠贞思想与现实的冲突，而逐渐对其传统观念进行了修正。他们主观上开始认识到"夺地保民"的重要，主动地纠正过度杀戮的做法，不仅大规模的杀戮有所收敛，而且开始对农耕城镇进行保留，以征取赋税。这种变化连蒙古帝国的敌人金朝的统治集团都注意到了。1222年6月金晋阳公郭文振在给朝廷的奏章中说："河朔受兵有年矣，向皆秋来春去。今已盛暑不回，且不嗜戕杀，恣民耕稼，此殆不可测也"。1232年，蒙古军队进攻汴京，遇到了金人的顽强抵抗，损失惨重，这使攻城的大将速不台很是恼火，在进城之前他特地派人来请示元太宗，要求在攻城之后屠城，因为，"国制，凡敌人拒命，矢石一发，则杀无赦"。事实上，这是一个涉及到了蒙古帝国的草原文化传统与中原的农耕文化传统区别的问题。蒙古贵族们还不知道农耕文化所具有的优势，认为天底下最好的就是放牧，因而元太宗的近臣别迭等就曾建议："汉人无补于国，可悉空其人，以为牧地"。这个建议虽然当即受到深受中原农耕文化影响的大臣耶律楚材的反对，他说"将士暴露数十年，所欲者土地人民尔，得地无民，将焉用之？……奇巧之工厚藏之家皆萃于此，尽杀之，将无所获"。于是，元太宗诏令除完颜氏外，其余人皆不问罪，全城近一百五十万人始得保全。由此开始，屠城之制以及屠杀俘囚和难民的做法才逐步得到制止。
　　1232年窝阔台汴京禁止屠城是蒙古统治政策发生显著变化的一个标志，意义非常重大。蒙古统治者至少从此时开始在最高统治层面树立了一个放弃屠城的传统的先例。在这之前有组织的"屠城"是合法的，"国家为制，城拔必屠"，只是没有得到命令的"妄杀"才是被禁止的。而在此后，"屠城"的合法性被挑战，它也逐渐被纳入了"妄杀"的范畴，这为"屠城"的最终消失奠定了基础。忽必烈是自蒙古建国以来受汉文化影响最深的一位大汗，"可以说，他的最伟大之处并不在于他是历史上第一个征服了全中国的人，而是在于全国人民对他的承认与顺从"。这其中他对"屠城"之制的取缔，对"妄杀"的禁止起了极其重要的作用。早在继承汉位前，他在前线指挥进攻南宋时就严格约束部队杀戮。至元十一年（1274年）元朝军队向南宋再次发起进攻时，元世祖敦敦告诫前来辞行的大将伯颜等，要以北宋攻灭南唐的主将曹彬为榜样，以不杀取江南。事实上，攻下城镇后大肆杀戮的现象并没有完全禁绝，但此时的屠杀已真正成为个别将领的"妄杀"了，1276年南宋赵氏孤儿寡母献出降表玉玺之后，伯颜发布命令严禁军士入城，违者以军法从事。"令下，民大悦"，屠城之制基本得到控制。
（二）死刑的审判与复审程序
　　死刑是人类最悠久的刑罚，无论是蒙古人古老的习惯法还是初始的成文法，它们都是以刑杀为主要手段来威慑被统治者。成吉思汗的《大札撒》现存的三十余条中，涉及刑杀的几近一半。因而，在《大札撒》所建立的刑罚体系中，"起主要作用的是死刑"，这是与《大札撒》是军事法律规范与刑事法律规范合一的特征分不开的。
　　《大札撒》大量适用死刑，但对其程序却规定得较少。如前所引的《蒙古秘史》的记载，蒙古建国之初，成吉思汗就把死刑案件的审理事务就交给了执掌刑政的断事官――札鲁忽赤主持，另外还有其他一些官员也参加审判并有权判处死刑。"帝自经营西土地，未暇定制，州郡长吏，生杀任情，至拏人妻女，取货财，兼田土"，以致出现了"杀人盈市"的状况。只是重大的刑事案件、尤其是涉及高官与大将的案件，才通常由蒙古大汗所委派的断事官和其它官员们组成审判团来加以审判，最后由大汗亲自批准处以死刑，"若犯律则告我，合斩者，俺令斩之，合箠者，俾卧而箠之"。他要求子孙对待高级将领："如果他们有什么过错，你们不可随意杀他们，而要先来问过我。我［死］后，则要经过互相商议，按照札撒处理［他们］"。蒙哥汗于1251年即皇帝位后，失烈门及诸弟脑忽等阴谋发动叛变，蒙哥汗抓住他们手下人后，交给断事官忙哥撒儿和其他一些官员们一起审判。这种集体审判制度可能或多或少地成为了日后元朝司法审判制度中的"约会制"的嚆矢。而对于其它死刑案件，则仍是由其它官吏处理。
　　这种状况的形成有着深厚的社会基础。成吉思汗建立蒙古国时期，蒙古社会正处于从氏族制向贵族专制制度转化的时期，"太祖皇帝初起北方时节，哥哥弟弟第商量定：取天下了呵，各分地土，共享宝贵"。成吉思汗把整个国家看作是他父亲也速该家族的共同财产，采用分封制，把土地和人口分给其亲属、有功的将领以及来归顺的部落首领，这些人就取得对其所得的土地人口，甚至军队的所有权，这种"裂土分民"的分封世袭制度在蒙古贵族入主中原后仍然广泛地实行着。各个诸王功臣自己发布令旨，任命官吏，自立捐税，并享有司法权力，郭宝玉的《条画五章》也仅仅规定了"出军不得妄杀，刑狱惟重罪处死"，但对具体的审判执行程序没有作出规定。因此出现了"所在长吏，皆自得专生杀，少有忤意，则刀锯随之，至有全室被毁，襁褓无遗者，而彼州此郡，动辄兴兵相攻。……"的状况。为此，耶律楚材含泪入奏，要求州郡没有皇帝的命令不得随意征发，应当处死的案件，必须报告。这之后，贪暴之风才稍有收敛。这也是蒙元时期关于死刑奏报制度的最早记载。窝阔台继承汗位后，又再次重申："应犯死罪者，具由申奏待报，然后行刑"。

三、元代的司法机关

（一）元代中央司法机关
　　元代中央司法机关设刑部、大宗正府、御史台和宣政院，各部长官皆由蒙古人担任，分别担任不同的司法职责。
1、刑部"掌天下刑名、法律之政令"及冤、疑案的复审和死刑复核、录囚等职责；它属中书省的机构，是仿唐宋的制度而建立，但其职能较以前的刑部为宽。因为元代不设大理寺，大理寺的职能也有相当部分归属刑部；大宗正府由蒙古帝国初期的札鲁忽赤（意译断事官）演变而来，审理蒙古、色目人和皇帝宗室的案件。是专门为蒙古、色目人等设立的、由蒙古王公贵族垄断的中央审判机关；
2、御史台是中央的司法监督机关，负有纠举百官违法犯罪、监督京师与地方刑狱、平反冤狱等职能；
3、宣政院是元代最高的宗教管理和宗教审判机关，其官员由僧侣担任。
（二）地方司法机构
　　元代仍然实行地方行政兼理司法制度，但有自己的一些特色。元代的地方设有行省、路、府、州、县等地方行政机构。各行省设有理问所专掌刑狱，并置有专职官员，他们隶属于各级行政机构。地方路、府、州、县所设达鲁花赤由蒙古人担任，直接断案，杖罪以下可以自行断决，徒刑以上则须经路申奏刑部。
　　元代地方还有中央机关的派出机构，主要是行御史台和行宣政院。元代中央的御史台分为内台与中台掌管监察，在地方则设有南台和西台作为其派出机构。南台主要是监临东南诸省的江南诸道行御史台，西台就是设在陕、甘、滇、蜀地区的陕西诸道行御史台。在中台和行台之下，元代还设有二十二道监察区，每个监察区都设有肃政廉访司，由此形成一个从上至下、独立的网络。行宣政院是宣政院在各个地方设立的派出机构，其长官由僧侣担任，形成了一个宗教与世俗权力并行的特殊司法体系。地方僧侣之间的案件由地方长官与有关寺院主持。僧侣与民人涉诉案件，除奸盗、诈伪、人命等重案外，可由地方长官审理，其它刑、民事案件，地方官不得擅断。这样，宣政院也是一个与一般司法部门完全不同的、从上到下自成体系的司法机关。