三、领事裁判权与会审公廨制度的确立

（一）外国在华领事裁判权的攫得
　　所谓领事裁判权，乃是外国侵略者强迫中国缔结的不平等条约中所规定的一种非法特权。它的主要内容是：凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国的领事等人员或设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。故名曰："领事裁判权"。
1、《对华条约草案》与《备忘录》
　　外国侵略者对于攫得在华领事裁判权是蓄谋已久的。英国政府早在1840年6月正式发动鸦片战争前4个月，即同年的2月20日，就预拟了准备在战败中国后迫使中国签订的《对华条约草案》，意欲迫使清政府割让香港，并向中国索取多项特权。该草案说明如果中国当局拒绝割让香港，则须以草案所附《备忘录》各项条款所替代。《备忘录》中的第7款就明确规定了领事裁判权原则，该条款说："为了在来华的不列颠臣民中维持良好的秩序，并防止彼等与中国臣民之争执与冲突起见，不列颠监督官或总领事，经其本国命令后，得自由设立法庭，制定管辖在华不列颠臣民之规章与条例。任何不列颠臣民在中国领土内犯有任何罪行恶行，应受监督官或总领事为此目的所开设之法庭审理，如实属有罪，其惩处由不列颠当局执行之。不列颠在华臣民在一切诉讼中身为被告时，统由上述法庭审理"。但在1842年8月签订《南京条约》时；道光皇帝和清廷屈服于侵略者的压力，接受了侵略者提出的割让香港等一系列要求，因此，《南京条约》未包括领事裁判权的内容。
2、领事裁判权的确立
　　领事裁判权的确立，始于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》和同年10月8日签订的《中英五口通商附粘善后条款》（即《虎门条约》）。这两个法律文件是作为《南京条约》的附约和补充。事实上可以说在《中英五口通商章程及税则》中就已确立了领事裁判权制度，它规定："英人华民交涉词讼一款"，英国领事有权"查察"、"听讼"，"其人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官（即领事）照办"。但当时规定的适用范围限于五个通商口岸。而在《虎门条约》中则又规定，英国人违背禁约，"擅到内地远游者"，也要交"英国管事官依情处罪"，中国人"不得擅自殴打伤害，致伤和好"。这样就将领事裁判权的范围扩大到了内地。1844年订立的中美《五口贸易章程》（即《望厦条约》）把领事裁判权的范围由五口进而扩大到各个港口城市，同时也不限于在中国的美国侨民与中国人之间，或美国侨民之间的民刑事案件要由美国领事审讯，甚至美国侨民与其他外国侨民在中国发生诉讼，"应听两造查照本国所立条约办理，中国官员均不得过问"。此后，法国、俄国、德国、日本等近20个国家也都援英美先例，相继取得了这种特权。总之，依照不平等条约，不论中外混合案件或外国侨民之间的案件，或多国侨民之间的混合案件，根据所谓"被告主义原则"，都由被告到所属国的领事法院接受裁判。
3、会审制度的形成
　　1853年9月，上海小刀会起义，攻陷上海县城，杀死上海知县袁祖德，活捉苏松太道吴惟彰，建立"大明国"。当时有许多华人逃入租界避难，而清廷地方官无暇顾及租界事务，英美法三国驻上海领事便趁机修改了1845年上海道台宫慕久与英国首任驻上海领事巴富尔签订的《上海租地章程》，擅自另订《上海英美法租界地章程》．并根据章程规定在租界内成立了由外国领事直接控制的"工部局"和巡捕房，攫取了对于租界内纯属华人和无约国人的司法管辖权。此后又进一步确认："中国官厅对于居住租界内之华人行使管辖权时"须先得外国领事同意。中国官厅的拘票非先经过外国领事加签，不得拘捕租界内任何人。
　　1858年在第二次鸦片战争中，俄、美、英、法各国强迫清政府分别订立《天津条约》，强行确定中国官员与外国领事的"会审制度"。对于中国人与外国侨民之间发生的争讼，在调解不成时，即由中国地方官与领事官"会同审断"。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立会审公廨，并于1868年订立《上海洋径浜设馆会审章程》。以后又在汉口、哈尔滨、厦门鼓浪屿等地设立了会审机关。这些会审机关名义上还是中国司法机关，形式上规定华洋互控的混合案件，由"华官"与外国领事会审，纯属华人之间的诉讼案件，"即听中国委员自行讯断，各国领事官毋得干预"。但事实上，不仅直接与外国人有关的华洋案件，外国领事有权参加会审。就是无约国侨民之间的诉讼以及外国人雇佣的中国人的诉讼，外国领事也得参与会审。名为"会审"，实则会审公廨完全为外国领事一手把持，任意断案。
（二）行使领事裁判权的司法机构
　　外国侵略者不仅凭借不平等条约确立了外人在华领事裁判权的原则，而且在中国领土上设立了行使领事裁判权的外国司法机构。
　　行使领事裁判权的机构大体有如下几种：首先，作为第一审级的低级法院，主要是领事法院（设于各领事区，由领事兼理司法）和由公使或使馆人员组成的法院；其次，是作为上诉审的法院。但是，侵华各国关于行使领事裁判权机构的设立情况也有差异，例如，英国第一审是各领事法院，第二审是设在上海的英国驻华高等法院（它同时也负责初审法定专属高等法院管辖的案件），第三审是设在英国本土的枢密院。但又规定其设在新疆疏勒的领事法院，要依据英属印度的法典审判案件，其上诉审为印度五河省高等法院，妄图把我国神圣领土新疆视为英属殖民地印度的一部分；美国与英国大致相同；法国第一审为法国驻华领事法院，第二审为法国殖民地越南西贡法院，第三审是法国巴黎大理院；日本与法国有某些近似，它在中国也仅有负责第一审的领事法院，上诉案件则须转送日本国内的法院审理。有的侵略国家在中国还设有"西牢"（外国监狱）。由此可见，外国侵略者不仅强行攫取了在中国的领事裁判权，设立了行使领事裁判权的机构，而且竟公然确定在中国设立的行使领事裁判权的机构，为其殖民地法院及本国法院的下级司法机关。这就在事实上宣告了中国的殖民地地位。
（三）领事裁判权制度确立的后果
　　领事裁判权是外国列强干涉中国内政，操纵中国司法的重要手段。它严重破坏了中国的司法主权。鸦片战争以前，中国是一个领土完整、主权独立的国家。从唐朝起，直到明清，在唐律、明律、清律的"名例律"中，都规定了关于"化外人"的条款。来中国的外国人必须遵守中国政府的法律、法令。同时，他们的合法权益也受中国政府的保护，中国政府对来华的外国人拥有完全的司法管辖权，外国人在中同领土上发生的犯罪行为，或外国人与中国人之间、或外国人之间发生诉讼纠纷时，都必须服从中国司法机关的裁判。唐《永徽律》中"化外人相犯"的专条规定："诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论"。在"疏议"中进一步解释说："化外人，谓番夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名"。即同一国家外国人间发生诉讼纠纷，依据他们本国法律处理；不同国家的外国人之间或外国人与中国人之间的诉讼纠纷，都依据唐代法律处理。由此可见：唐代在对来华的外国人行使司法管辖权问题上，既坚持维护国家的主权，又注意尊重对方的风俗法制。《大明律》和《大清律》中都有"化外人有犯"的专条，规定凡化外人犯罪者，具依中国法律断处，而领事裁判权乃是鸦片战争后外国侵略者强迫中国订立不平等条约的产物，是中国丧失完整独立的司法主权的突出体现。它不仅使中国的司法机关对涉外案件无权管辖，而且在中国领土上允许外国司法机关行使权力，并执行外国法律，结果在中国竟出现了"外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判"的怪现象，这正是中国司法制度半殖民地化的深刻写照。
　　领事裁判权的确立也是庇护外国侵略者在中国逞凶肆暴、走私贩毒的护符。外国侵略者可以凭借领事裁判权，在中国杀人越货、横行无忌，而逍遥法外。鸦片商人及其他罪犯，也可以依靠领事裁判权的庇护，走私舞弊，胡作非为，而中国法律却不能加以制裁。在外国侵略者眼里，中国被看作是冒险家的乐园。
　　领事裁判权是外国侵略者肆意侵害中国人民的生命财产，镇压中国人民革命运动的工具。在1903年轰动中外的"苏报"案中，著名革命家邹容、章太炎就遭到上海租界工部局巡捕房逮捕，关入租界监狱"西牢"。会审公廨组织额外公堂审讯章、邹，最后判处章太炎三年监禁，邹容二年监禁，他们在西牢内屡遭非刑拷打，备受非人待遇。章太炎以其切身经历揭露了西牢的黑暗，使人"咋舌毗裂"，"同系五百人一岁死者百六十人"。邹容就是因在西牢监禁期间被残酷折磨而夺去年轻生命的。
　　对于外国侵略者这种严重损害中国人民利益，恣意破坏中国司法主权的制度，奉行丧权卖国政策的清政府竟然在新起草的法规中加以肯定。1906年编成的《大请刑事民事诉讼律》规定了"中外交涉案件处理规则"，确认："凡关涉外国人案件具依现行条约审讯"。外国人在中国犯罪，一律由其本国领事按各该国的法津审理，等等，反映了清末法律的半殖民地特色，暴露了清政府一味屈从帝国主义意志，投降卖国的嘴脸。显然，领事裁判权制度的确立及其在清末立法中的确认，乃是清王朝法律制度半殖民地化的一个重要标志。
　　外国在华领事裁判权，是帝国主义统治和奴役中国人民的司法工具，是套在中国人民身上的一副沉重的枷锁。领事裁判权自1843年确立之后，经历了清王朝、北洋政府和国民党政府时期，直到1943年才在形式上宣布废除，在中国一直存在百年之久。