三、法律的基本内容和特点
(一)《大清现行刑律》与《大清新刑律》1、《大清现行刑律》
1904年5月15日,修订法律馆开馆办公,着手对《大清律例》行删改、修并、续纂,以此作为一部在新刑律颁布以前的过度性法典。"预备立宪"诏令颁布后,修订《大清律例》被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》。1908年修订完成,定名《大清现行刑律》,分30门,计389条,附例1327条,及《禁烟条例》12条,《秋审条例》165条,于1910年5月15日公布施行。
该律虽在《大清律例》基础上修订而成,篇目、内容仍不脱旧律窠臼,但作为近代社会产物,已具有过度性法典的性质。主要表现为:
第一,改律名为《刑律》。封建法典一般称律,如《唐律》、《大明律》、《大清律》等。《大清律现行刑律》则以"刑律"为名。这显然是受西方当时法学理论的影响。
第二,取消《大清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、工六部称呼名称而设的六律总目,现行刑律篇目,自名例至河防分30门36卷。这是新旧法典体例折衷的结果。
第三,改革刑罚,废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑(当然,仅仅是条文规定上如此)。从立法上肯定清末以来刑罚改革的成果,诸如肯定充改为安置,军流徒酌改为习艺,笞杖改为罚金,秋审可矜人犯承案改流,满汉同刑制,死缓人犯秋审等。并把这此改革统一起来,以罚金、徒、流、遣、死五刑取代原有笞、杖、徒、流、死五刑,将《大清现行刑律》律条及附例内各项罪名,一律按新五刑厘订。
第四,废除过时法条,增加新罪名。废除了体现民族压迫的维护满族人特权的条款,计法条一条,条例四十条。删除了"良贱相殴"条,"良贱相奸条",并将条文中"奴婢"改为"雇工人",打破了封建法律中"良贱之异"的原则,取消了奴婢在法律上不平等的"律比畜产"地位。同时,又据近代交通运输、工业企业发展,增加了毁坏铁路,电讯等新罪名和定例。由于上述变化,有的称该法是"大加改良的","王朝颁行的最后而且是最进步的一部刑法典"。但它颁行于辛亥革命前夕,因而未实施多久。
2、《大清新刑律》
从1905年《大清新刑律》草订到1910年12月颁布,历时五年之久。
清廷在修订《大清现行刑律》同时,也开始制定新刑律。1906年,沈家本又聘请日本法学博士冈田朝太郎帮同考订。并遴选一批法学专家分别纂辑。前后历三年,四交易稿,于1907年下半年编成《大清新刑律草案》,上奏清廷。修订法律大臣沈家本等人在"奏进呈刑律草案折"中,指出新律于旧律变通者"厥有五端":"一曰更定刑名。一曰酌减死罪。一曰死刑惟一。一曰删除比附。一曰惩治教育"。1910年11月5日由宪政编查馆审查、核订告竣,定名《大清新刑律》。但此草案"经宪政编查馆奏交部、院及疆臣核议,签驳者众"。特别是由于受到以张之洞、劳乃宣为首的"礼教派"的强烈反对和攻击,修订法律馆不得不将此草案收回,并重新草拟。直到1911年1月25日,清廷据资政院和宪政编查馆会奏,才正式公布经过多次修改的《大清新刑律》,预定在宣统五年正式施行。但公布后不久,清王朝即告覆亡,故《大清新刑律》并未正式施行。
3、修律中的"礼法之争"
所谓"礼法之争",是指在清末变法修律过程中,以张之洞、劳乃宣为代表的"礼教派"与以修订法律大臣沈家本为代表的"法理派"围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。
(1)"法理派"与"礼教派"
(2)法理派与礼教派争论的焦点
4、争论妥协的结果——"暂行章程"
清末商法的内容十分广泛,涉及公司、商标、破产、海商、票据、保险等多方面。几乎在20世纪初的主要商事法典,在其时均有涉猎,以下主要就当时有代表性的,商事法规内容归纳分析如下:
(二)商律的主要内容和特点
1、清末商律的主要内容
(1)以法律的形式规定了奖励工商业的政策,肯定了资本主义近代企业的合法地位。
(2)规定了商人的法律地位及从事商事活动所应遵循的一般规则。
(3)规定了公司的法律地位、种类,各种公司的组织机构、内部关系及外部关系、成立、变更、解散及会计制度等
(4)具体规定了买卖、行铺营业、承揽运送业、运送营业、仓库营业、保险营业等商事行为的性质、经营规则、有关当事人间的权利义务关系等。
(5)对于海上运输这一特殊行业的有关问题作了系统的规定。
(6)对商事活动中经常使用的票据的性质、种类、款式、发行、流通、收回及当事人间的权利义务作了系统规定。可视为后世《票据法》的开端。
(7)规定了破产的条件、呈报破产的方法、清偿债务的方法及对有心倒骗的处理办法等。
(三)《大清民律草案》的结构与内容
《大清民律草案》共有五编,按其编纂结构和内容的特点可分为前后两个部分,即总则、债权、物权前三编与亲属、继承后两编。
1、清末民律草案前三编以"模范列强"为主。 2、清末民律草案后两编以"固守国粹为宗"。
(四)诉讼法与法院组织法的内容特点
1、《刑事民事诉讼法草案》的内容特点
光绪三十二年四月(公元1906年4月),拟成《刑事民事诉讼法草案》上奏清廷,请求在刑法和民法之前颁行。该草案共5章260条,另附《颁行例》3条。第1章为总纲,主要规定了刑事诉讼和民事诉讼的区别,诉讼时限、诉讼公堂、各类惩罚等;第2章为刑事规则,主要规定了逮捕、拘传、搜查、传唤、关提、拘留、取保、审讯、裁判、执行、开释等刑事诉讼程序;第3章为民事规则,具体规定了传唤、诉讼标的500元以下和500元以上的案件的诉讼、审讯、拘提被告、判案后查报产物、监禁被告、查封在逃被告产物、减成偿债及破产物、和解等民事诉讼程序;第4章为刑事、民事通用规则,主要是关于律师、陪审、证人、上诉的规定;第5章为中外交涉案件的处理规则,规定涉外案件依当时的条约审讯。
2、《各级审判厅试办章程》的内容特点
该《章程》分《总则》、《审判原则》、《诉讼》、《各级检察厅通则》和《附则》5章,计120条。光绪三十四年(公元1909年),经宪政编查馆详核开始施行。该《章程》是一部关于法院组织和民刑事诉讼的综合法典,也是法院组织、刑事、民事诉讼法颁布前的过渡性法典。它删除了《大清刑事民事诉讼法草案》中曾规定的陪审制度和律师制度,但仍采用了一些近代法院的组织结构和诉讼术语、审判制度等。如四级三审制、预审制、检察制度等。因新的刑事、民事诉讼法难产,该《章程》一直存续至清亡,且在民国北京政府统治时期改头换面实施达十年之久。
3、《刑事诉讼律草案》与《民事诉讼律草案》的内容特点
(1)《刑事诉讼律草案》 该法成为我国首部独立的刑事诉讼法典草案。它引进了一系列资产阶级诉讼制度,如辩护制度、感化教育制度等。其主要内容包括:
其一,诉讼方式上采用告劾式,审判衙门只管审判,不管纠问;其二,对刑事案件实行公诉,公诉权由检察官行使;并规定有预审程序,预审权亦由检察厅行使;其三,采取资产阶级"自由心证"、"直接审判"、"言词辩论"等原则,对证据的证明力及其取舍,不预设定,要求审判衙门对案件关系人及有关的物品直接进行讯问调查,允许原被告双方辩论;其四,规定原被告待遇平等,被告人除自行辩护外,还可请辩护人及辅佐人代为辩护;其五,实行审判公开的原则和三审终审制;其六,规定当事人对案件无处分权,禁止当事人私自了结;其七,实行干涉主义,规定审判官为查明案情,可调查一切有关事宜,不受当事人言词的拘束。
(2)《民事诉讼律草案》 该法是我国首部独立的民事诉讼法典草案,它以德国民诉法为蓝本,参照日本、奥地利、匈牙利民诉法,结合中国传统法律及习俗制订而成。
4、法院组织法的内容特点
(1)《大理院审判编制法》的制定。清廷配合"预备立宪",大理寺改大理院,专任审判。为明确大理院职权,法部随之拟定《大理院审判编制法》,由清廷1906年12月颁行。
(2)《法院编制法》的颁布。主要内容是:"审判衙门通则"、各级审判机构、法庭秩序、"审判衙门之用语"、"判断之评议及决议"、"检察厅"、"推事及检察官之任用"、"法律上之辅助"、"司法行政之职务及监督权"等。采用了"司法独立"等资产阶级司法原则,使资产阶级司法制度逐步在清末在"文本意义"上得以确立。
此外,为配合该法实施,宪政编查馆及时拟订了《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《法官考试录用暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》,经奏准,与该法同时施行。